臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上更一字第41號
上 訴 人
即 被 告 林振宏
選任辯護人 李代昌律師
蔡文玲律師
施秉慧律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年
度訴字第258號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28852號、105年度偵字第2
8880號、106年度偵字第7012號、106年度偵字第7013號），提起
上訴。上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林振宏犯罪所得沒收部分撤銷。
林振宏共同犯貪污治罪條例第七條悖職收受賄賂罪之犯罪所得新臺幣伍佰柒拾貳萬元沒收。其中壹、扣案之犯罪所得變得之物如附表三㈣編號1至7；附表三㈤編號12至18；附表三㈦編號1至5；附表三㈨編號3所示共壹佰柒拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元（1324338元＋362661元＋81365元＋16500元）沒收；貳、未扣案之犯罪所得而變得之物如附表三㈣編號8；附表三㈤編號11、19至21；附表三㈥編號4、5、編號8至19、編號21至25；附表三㈧編號4；附表三㈨編號1、2；共新臺幣玖拾伍萬肆仟壹佰零參元（215,500元＋18,903元＋583,960元＋5,740元＋130,000元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、未扣案，亦無變得之物之犯罪所得貳佰玖拾捌萬壹仟零參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林振宏犯貪污治罪條例第十條之視為犯罪所得如附表三㈠編號4、5（已無從強予分離）；附表三㈡編號1至6（已無從強予分離）；附表三㈢編號1、3至5（已無從強予分離）；附表三㈩編號1至9、編號10之⑵、編號11至29；附表三；附表；共新臺幣參佰伍拾玖萬玖仟貳佰肆拾壹元沒收（加計未扣案亦無變得之物之犯罪所得部分，共計陸佰伍拾捌萬零貳佰柒拾肆元）。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣已判決入監執行確定之李世昌係高雄市政府警察局（下稱
高雄市警察局）三民第二分局（下稱三民二分局）分局長， 於民國99年12月25日起至102年1月28日止，任職高雄市警察 局行政科專員，襄助科長綜理行政科業務及勤務，並綜理專 勤組（下稱專勤組）關於賭博性電玩及色情取締工作；林振 宏於99年4月9日起至102年4月19日止，擔任高雄市警察局行 政科警務正，負責協助綜理專勤組關於賭博性電玩及色情取 締工作，對於高雄市轄內涉嫌經營賭博電子遊戲場，均負有 偵搜、調查、取締、查緝之責，依刑事訴訟法、警察法及警 察職權行使法等規定，負有協助偵查及調查犯罪之職務，而 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。
二、緣李瑞祥等如附表二所示之電子遊戲場業者有鑑於高雄縣市 於99年12月25日合併後，恐遭專勤組查緝經營賭博性電玩， 竟與彭達明共同基於違背職務行賄之犯意聯絡，推由李瑞祥 於100年農曆春節前某日，透過美濃同鄉邱峰彥搭上彭達明 ，希藉由彭達明探詢李世昌有無收賄之意，經彭達明應允並 得知李世昌近日將於「春園海產店」（址設高雄市○○區○○路 00號，下稱「春園」）餐敘，乃於當日偕同李瑞祥前往敬酒 ，復於李瑞祥離去後，私下轉交電玩業者託付金額不詳之賄 款1包，惟為李世昌所拒絕，然彭達明仍將該賄款留在該處 即離去，李世昌乃指示在場之葉嘉雄收妥該包賄款及通知李 瑞祥於翌日前來「春園」取回。嗣於100年農曆過年後某日 ，李瑞祥請託彭達明聯絡葉嘉雄在「春園」見面，席間彭達 明再次表達電玩業者行賄李世昌之意，並希望藉由葉嘉雄說 服李世昌，經葉嘉雄應允並於翌日晚間前往李世昌位在高雄 市○○區○○路000巷0弄0號住處轉達上情後，李世昌告以會親 自與彭達明聯繫。數日後，李世昌聯絡彭達明在不詳地點見 面，而在彭達明持續轉達業者行賄之意，並請李世昌給予面 子及邱峰彥係其同鄉，應不會害人等語之遊說下，李世昌允 諾可按月收受李瑞祥所交付之賄款，並確保專勤組不予查緝 名單所示之店家。
三、李世昌與彭達明談妥後，彭達明旋邀約李世昌前往「春園」 餐敘，另葉嘉雄則陪同李世昌赴約，並於席間與李瑞祥約定 由葉嘉雄按月將電玩業者之賄款轉交給李世昌，直至葉嘉雄 入監後再另行處理。葉嘉雄即基於與李瑞祥等電玩業者共同 違背職務行賄之犯意聯絡，應允擔任交付賄款之角色（即俗 稱白手套），而由葉嘉雄於附表一編號1至3所示時地，交付 如附表一編號1至3所示金額之賄款予李世昌，李世昌即基於 違背職務收受賄賂之犯意收受之。李世昌因甫至行政科擔任 專員，對於專勤組內部業務及同仁尚未熟悉，且深知林振宏
已於專勤組任職相當時日，並負責編排、指派組內同仁勤務 ，如不將所收受之部分賄款交予林振宏，將無法有效確保電 玩業者所經營之電子遊戲場不被專勤組查緝，乃於收受附表 一編號1所示賄款之翌日14時許，利用專勤組組員外出探訪 、僅剩其與林振宏在辦公室之機會，將所收取之半數賄款（ 即新臺幣《下同》20萬元）及電玩業者所交付之店家名單交予 林振宏，並告知別人來拜託「嘉雄仔」，他要進去關了，這 些店我都叫「嘉雄仔」去探過了，沒問題，這些一人一半等 語。林振宏明知李世昌用意在於包庇賭博性電玩業者，亦與 李世昌共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，收下該筆20 萬元之賄款、店家名單及日後李世昌以相同方式所交付附表 一編號2、3所示之半數賄款（李世昌、林振宏收賄之時間、 地點、金額，均詳附表一編號1至3所載），葉嘉雄並因此獲 得附表一編號1至3所示之報酬（共12萬元）。直至葉嘉雄於 100年5月18日入監服刑後，改由彭達明負責自李瑞祥處收取 賄款轉交李世昌，並由彭達明於附表一編號4至21所示時地 ，交付附表一編號4至21所示數額之賄款予李世昌，李世昌 仍基於違背職務收受賄賂之犯意而收受之，旋於收受後翌日 或隔二日14時許，在專勤組辦公室內交付半數之賄款予林振 宏（李世昌收賄時地、金額，均詳附表一編號4至21所載） ，以作為林振宏與李世昌包庇上開電子遊戲場經營賭博電玩 不被取締、查緝之對價（李世昌、林振宏收受之賄款各為57 2萬元）。
四、林振宏因犯罪所得共572萬元以外，並另有自犯罪時（100年 3月至101年11月止）及其後三年內取得之來源可疑財產，經 檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未 能證明，扣除其與配偶自犯罪時及其後三年內取得之收入外 ，餘359萬9241元應視為其犯罪所得之財產。五、案經法務部廉政署南部地區調查組（下稱市調組）、法務部 調查局高雄市調查處（下稱市調處）、高雄市政府警察局（ 下稱市警局）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴暨追 加起訴。
理 由
一、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭 經修正公布，並自105年7月1日施行，參照此次修正刑法第2 條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質 已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑， 不必然附隨於主刑宣告。因之，沒收雖以違法行為存在為前 提，但非不可與其前提事實分離審查。本件原判決關於上訴 人即被告林振宏犯罪所得沒收，對於擬制犯罪所得不予沒收
部分，固有違誤，惟與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分 割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立 性，最高法院自得於本案罪刑之上訴不合法而予以駁回時， 將上開沒收部分分離，予以撤銷改判或發回，合先敘明。二、本件判決關於被告林振宏部分，其實體部分已經最高法院以 109年度台上字第402號判決駁回上訴，僅就被告林振宏犯罪 所得沒收部分撤銷，發回本院，本院自應單獨就被告林振宏 沒收部分予以審理。
三、原判決就被告林振宏沒收部分，係以：
㈠相關法律之修正：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正 公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為： 「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法‧‧ 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
⒊因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特 別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日） 失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定 ：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並 依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第 六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程 序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（ 第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其
價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之 追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產 （第4項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人 及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可 疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來 源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑 法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能 沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之 困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定； 及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回 歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⒋綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪 所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒 收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於沒收「犯罪所得」部分，共同犯罪行為人之組織分工及 不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪 ，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人 ，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得 之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故 共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法 院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號 判決意旨參照）。依此而論，被告林振宏之犯罪所得應以其 等分得之金額計算之，總數各為572萬元（每次之犯罪所得 金額詳如附表一所載），爰依刑法第38條之1第1項規定，於 附表一各編號所示罪名項下，分別宣告沒收，且被告林振宏 部分，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢查林振宏共同犯貪污治罪條例第七條悖職收受賄賂罪之犯罪 所得新臺幣572萬元固應沒收。但
⒈其中經法務部廉政署搜索扣押之物經本院核對結果，關於附 表三㈣購買手錶支出之品名型號，與追加起訴書附表七㈣所載 105年12月15日、106年2月23日扣押物品目錄表品名核對結 果：編號1、2、3、4、5、6、7均已扣押在案，此部分應直 接諭知沒收（共價值0000000元）；至於編號8部分，並未查 獲扣押，應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒉關於附表三㈤購買瓷器支出之品名，與追加起訴書附表七㈤所 載106年2月23日扣押物品目錄表品名核對結果，編號12至18 均已扣押在案，此部分應直接諭知沒收（共價值362661元）
；至於編號11、19、20、21部分，並未查獲扣押，應諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒊關於附表三㈦購買TOD'S鞋款支出之品名，與追加起訴書附表 七㈦所載105年12月20日扣押物品目錄表品名核對結果，編號 1至5部分均已扣押在案（共價值81365元），此部分應直接 諭知沒收。
⒋關於附表三㈨購買BURBERRY服飾支出，經比對105年12月20日 扣押物品中，可認編號3部分已扣押在案，此部分應直接諭 知沒收（共價值16500元）。
⒌綜上所述，扣案如附表三㈣編號1至7；附表三㈤編號12至18； 附表三㈦編號1至5；附表三㈨編號3所示之犯罪所得變得之物 共178萬4864元（0000000元＋362661元＋81365元＋16500元） 應直接沒收。
⒍至於其餘未扣案之犯罪所得而變得之物，如附表三㈣所列購買 手錶支出編號8部分；附表三㈤購買瓷器支出編號11、19、20 、21部分；附表三㈥編號4、5、編號8至19、編號21至25；附 表三㈧編號4；附表三㈨編號1、2；共新臺幣95萬4103元（215 ,500元＋18,903元＋583,960元＋5,740元＋130,000元）因未扣 案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒎林振宏因犯罪所得之財物共572萬元，於扣除已扣押犯罪所得 所變得之物直接宣告沒收；未扣押犯罪所得所變得之物應宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額之外，就其餘未扣案，亦無變得之物之犯罪所得298萬1 033元部分〔該財產應包括附表三之㈠購買房屋支出、㈡房屋裝 潢費用、㈢購買家具費用等費用；附表三之㈩被告全家帳戶不 明現金存入之金額，則為現金，尚未扣押（僅扣押存摺）， 並非變得之物，不能直接宣告沒收；附表編號三之汽車訂 金；附表三之支付兄姐遺產之部分，亦均為現金，並非變 得之物；該部分均應視為貪污治罪條例第10條之犯罪所得財 物之內〕，則應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、關於擴大沒收部分：
㈠起訴意旨略以：被告林振宏於任職專勤組期間及其後3年內， 以現金購買之物品（包括購買高雄市○○區○○○街000巷00號OO 樓房屋支出1,504萬元、前揭房屋裝潢支出2,094,600元、前 揭房屋添置家具支出605,415元、購買名錶支出2,402,255元 、購買瓷器支出611,867元、購買ARMANI服飾支出885,360元 、購買TOD'S鞋款支出103,425元、購買DAK'S服飾支出278,1
02元、購買BURBERRY服飾支出239,700元）、帳戶異常之現 金存款共2,555,300元、支付裕昌公司購買汽車訂金255,000 元、父母去世後，用以支付7位兄姐之現金共560萬元，合計 17,604,941元為來源不明之財產，應依貪污治罪條例第10條 規定，視為其犯罪所得，予以宣告沒收等語。
㈡訊據被告林振宏否認有貪污治罪條例第10條所規定之不明財 產來源，辯稱：前揭購屋、裝潢費用，係以父母於101年贈 與之600萬元現金支付；前揭購買家具、瓷器、服飾、鞋款 等費用（約290萬元），係以父母於83年至100年間贈與之現 金支付，這些現金都放在身邊保存；前揭名錶費用係提領其 鹿谷農會、臺灣銀行及高雄銀行帳戶存款支付；前揭現金存 款（詳如附表三㈩）編號1、6、25⑴是小孩之壓歲錢；編號2 、3⑵、4、5、8、10⑵、12、15⑴、17、19之存款來自高雄銀 行帳戶，用以支付文化西路房貸；編號3⑴、7、14、22之存 款來自高雄銀行帳戶，用以支付保險費；編號3⑶至⑹之存款 來自高雄銀行帳戶，用以支付購買基金費用；編號9、11、1 3、15⑵、16、18、20至24、25⑵之存款來自高雄銀行帳戶及 收取之奠儀，用以支付褒揚東街房貸；編號26、27、31⑵之 存款來自郵局帳戶，用以支付褒揚東街房貸；編號28之存款 來自郵局帳戶，用以支付保險費；編號30、31⑴之存款來自 郵局帳戶，用以支付林鈺哲生活費；另以現金支付裕昌公司 購車訂金，至於支付兄姐之560萬元遺產，係以父母私下贈 與之現金支付等語。且證人林妙娟（被告林振宏四姊）、林 榮華（被告林振宏二哥）、林霞（被告林振宏二姊）於原審 審理中均附和其詞，證人林妙娟證稱：74年結婚後與夫家住 在鳳山，大約2至3個月回娘家一趟，因母親很疼我，故每次 回娘家都會塞數千元至1萬元不等的現金給我，並表示給林 振宏的金額更多，因林振宏是老么且母親重男輕女，自然會 給林振宏更多錢等語；證人林榮華證稱：父母於101年間住 院，多由我照顧，當時父母提到過去經常支助被告，包括林 振宏於101年在高雄長庚附近買房子也有出錢等語；證人林 霞於原審審理及本院審理中亦證稱：我嫁到隔壁的鹿谷村， 從事美容美髮業，故母親經常會來燙髮，並於閒聊中提及曾 拿錢給林振宏等語。
㈢被告辯護人另替被告林振宏辯護稱：不法利得沒收基本原理 在於剝奪公法上不當得利，即任何人不可以保有犯罪所得， 有犯罪才有所得沒收問題，98年4月20日增訂貪污治罪條例 第6條之1及第10條第2項規定，如果擴大沒收需視為犯罪所 得，鈞院可以參考法條設計結構，第6條之1、第10條有重疊 性認定，即財產來源可疑，無法說明或無法證明才視為犯罪
所得，基於憲法財產權保障及公法上不當得利不得保有之見 解，我們認為就最高法院發回意旨認為被告犯第4至6條之罪 ，可以第10條規定扣押沒收，此部分見解會有逾越憲法保障 人民財產權及違反公法上不當得利原則。詳細理由可看第10 條規定，犯第4至6條之罪，沒有辦法證明來源合法情形下， 才可視為犯罪所得，也是鈞院前審判決認為必須在無法證明 為犯罪所得時，第10條才可以為補充適用。若將被告所犯罪 以外擴大沒收，擴張適用第10條規定，需起訴被告有涉犯第 6條之1財產來源不明罪，請鈞院將條文對照，即第10條僅提 到來源可疑財產，但於第6條之1提到須有財產增加與收入顯 不相當時才可命本人就來源可疑財產提出說明，我們有提出 各法院判決，所謂來源可疑財產前提為財產增加與收入顯不 相當，檢察官追加起訴之理由一開始檢察官就沒有第6條之1 之精神融入，辯護人認為所有法律適用應從法理原則、憲法 保障及整體法秩序概念為整合計算。本案會變得如此難以計 算，一開始出發點就是發生錯誤，鈞院可從檢事官勘驗報告 來看，各表上金流都是以帳戶金額是否有大於或相近消費金 額提領記錄為是否來源可疑的金流計算。原審、鈞院前審判 決附表也是按照這樣的方式計算，而忽略來源可疑財產前提 必須是財產增加大於財產收入，才能認定財產可疑，檢察官 追加起訴時及原審、鈞院前審都沒有針對此部分詳細論斷， 因此會有金額上差異。第10條可以適用空間在於犯第4至6條 之罪，財產無法確定。被告涉犯第6條之1來源不明罪，經檢 察官起訴，才可以視為犯罪所得。如果依照原審判決，被告 已經被認定涉犯第7條、第4條第1項第5款之罪，1019萬9002 元視為犯罪所得，請問視為何犯罪所得，我們並不認同最高 法院發回意旨。本案視為犯罪所得，前提需涉犯第6條第1之 財產來源不明罪，全國很多法院判決也都有加入此條，但本 案並未起訴第6條之1，因此鈞院前審認定既然犯罪所得明確 ，即不應列入云云。
㈣惟查：
⑴為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為落實「任何人都不得保有犯罪所得」之法律 原則，除刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收外，各 刑事特別法亦基於其立法政策，對不法利得特設沒收之規定 ，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因，並使犯罪利得沒 收制度成為對抗、防止經濟、貪瀆等犯罪之重要刑事措施。 而98年4月22日公布增訂貪污治罪條例第6條之1財產來源不 明罪時，一併修訂同條例第10條，該次修正後第10條第2項 規定：「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子
女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或 法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者 ，視為其犯罪所得。」嗣於105年6月22日配合刑法沒收制度 及刑事訴訟法關於扣押規定之修正，刪除原條文第1項、第3 項關於追繳、抵償之規定，並將原第2項所規定「財物」修 正為「財產」，使沒收之客體包括財產上利益，以澈底沒收 不法所得，並回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。而稽諸 上開修法歷程，貪污治罪條例第10條於98年4月22日修正之 立法理由載稱：「為防止貪污者藏匿犯罪所得，逃避查扣， 爰參酌英國、新加坡、馬來西亞立法例，爰增訂第2項。」 等語，復參酌該次修正之立法總說明亦明載：「另於第10條 增訂第2項，規定公務員犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪 者，其本人、配偶或子女來源可疑財物，負有舉證說明來源 之責任，若未能證明合法來源，即視為犯貪污罪所得之財物 ，可依第10條之規定，扣押、沒收、追徵、追繳或抵償。」 等旨，可見該次修正，一方面增訂第6條之1規定財產來源不 明罪，另一方面於第10條以擬制為貪污所得之方式，擴大貪 污犯罪所得之認定範圍，而該擬制之犯罪所得，須附麗於貪 污治罪條例第4條至第6條之罪，亦即以行為人之行為成立貪 污治罪條例第4條至第6條之罪為前提，始能將未能證明合法 來源之財物（財產）擬制為貪污所得，俾達成一併扣押、沒 收之目的。而第10條規定屬擬制性法條，由於未能證明合法 來源之財產，與犯第4條至第6條之罪之犯罪所得，並不相同 ，其立法意旨乃透過擬制，賦予扣押、沒收之相同法律效果 ，且被告犯第4條至第6條之罪之犯罪所得數額，本為法院依 職權調查之事項，法院依卷內事證或估算等規定確定其數額 ，乃屬當然，自不能以其數額已具體確定，認無第10條規定 之適用，否則無異使該規定形同具文，而與將未能證明合法 來源之財產，併同前開犯罪之犯罪所得予以扣押、沒收之立 法宗旨相悖，是被告辯護人認無貪污治罪條例第10條之適用 ，尚有未洽。
⑵證人即被告林振宏二哥林榮華於原審審理中證稱：父母親相 繼於102年6月間過世時，在鹿谷農會的存款是我去辦理的， 分別是240萬元、400萬元，其他遺產則是不動產及少數現金 ，其中現金由8名子女平均分配，不動產由4名兒子繼承等語 （原審法院矚訴卷三78至79頁），可見被告林振宏父母於10 2年去世時僅有現金遺產共約640萬元，而被告林振宏另有7 位兄姊，縱使對被告林振宏寵愛有加，然被告林振宏父母於 林妙娟（被告林振宏四姊）出嫁時，僅給予80萬元陪嫁壓箱 錢；另於林榮華（被告林振宏二哥）68年購屋時，僅給予20
萬元資助等情，分據證人林妙娟、林榮華於原審審理中證述 在卷（原審法院矚訴卷三第70、77頁），其2人是否會在生 前自83年起至101年止，贈與被告林振宏現金高達約890萬元 現金（尚未包括鹿谷鄉農會帳戶存款及定存110萬元），實 非無疑。再參以被告林振宏於警詢中辯稱：以前回鄉下，父 母會塞一些零用錢給我，我會把這些錢存到高雄銀行的帳戶 等語（調查卷一第98頁），既然父母所給之小額零用錢都會 存入銀行帳戶，卻將大筆贈與金額留在身邊，核與常人會將 大筆現金存入金融機構生息及避免遭竊之常情，明顯不符， 若無確實證據，實難輕信其等於83年至100年間，陸續贈與2 69餘萬元現金供被告林振宏購置上開家具、瓷器、服飾、鞋 款等高價或奢侈品；復於二老過世前1年（即101年），再贈 與與其2人遺產總額（640萬元）相近之600萬元現金，以供 被告林振宏於101年購屋及裝潢之用。
⑶經檢察官訊問被告林振宏關於101年10月間，以1,400萬元購 買高雄市○○區○○○街000巷00號OO樓房屋之600萬元自備款來 源時，被告林振宏陳稱：「這些錢都是我長期以來的薪資所 得累積下來的」等語（偵卷一第7頁），核與前揭所辯來自 父母贈與之詞，明顯不符；參以被告林振宏於警詢中陳稱： 鹿谷鄉農會帳戶的存款及9張定存共110萬元是父母幫我存的 ，他們幫我存錢時沒告訴我等語（偵卷一第13至14頁），可 見被告林振宏之父母於生前即有為被告林振宏儲蓄之計畫， 並刻意不讓被告林振宏知悉此事，上開為被告林振宏開戶、 定存，即為其父母私下贈與林振宏現金之方式甚明，此益徵 被告林振宏上開購屋及購物支出均與父母之贈與無關。 ⑷證人林妙娟為么女，而受父母疼愛，自屬當然，且因婚後相 夫教子，並未外出工作，故母親給予一些現金補貼家用，尚 屬人情之常。而被告斯時已是警務人員，縱然返回鹿谷老家 探望雙親，實無再自年邁雙親拿取鉅款之理。況證人林妙娟 於原審審理中證稱：不知林振宏每次回老家，父母會給他多 少錢，亦不知父母是否拿錢給林振宏買房子等語（原審法院 矚訴卷三第71至72頁），故依證人林妙娟之證述，尚無法證 明被告林振宏父母生前曾有贈與大筆金額之情。 ⑸證人林霞於本院審理中雖證稱：「（父母過世時，有無分配 到遺產？）有。」，「（是以現金還是以匯款分配？）現金 。」，「（證人分配到多少金額？）八十萬元。」，「（ 是何人說要這樣分配？）兄弟。」，「（被告買房時，證人 有無因被告買房而贈與被告金錢？）有，我想說要包紅包。 」，「（金額多少？）我心裡打算要包五十萬元，但沒有說 出來。」，「（後來實際上包給被告多少？）80萬元，因為
那是父母的遺產，我想我是出嫁的女兒，不要拿遺產。」， 「（當時如何交付80萬元給被告？）現金。」（見本院卷三 第83頁、84頁），惟證人林霞之證述，就父母遺產總額、如 何分配、有無書面、支付遺產稅等重要事項，均不清楚，又 忘記何時交付該筆現金，且於父母102年6月29日、6月1日死 後，將此鉅款長期放在家中未存入金融機構，均有悖人情事 理，其證言顯係片面證述，不足採信。
⑹證人雷政憲於本院審理中證稱：「（當時有無為了祝賀搬新 家贈與賀禮予被告或其配偶？）有。」，「（什麼賀禮？） 包二十五萬元，我以公司的信封裝。」，「（紅包資金來 源？）我做生意，店裡有現金。」，「（為何會包25萬元 的金額？）因為我還有大哥，我妹妹說要買房子的時候我 就有跟大哥商量要包多少，我大哥說要包十萬元，因為帳 目是太太管理，我有跟我太太商量，我增加了15萬元，因 此我們兩個人總共包25萬元。」（見本院卷三第93頁）；證 人雷皓然於本院審理中證稱：「（是否知道被告與你女兒幾 年前有買房子？）何時買我不知道，但入厝時有告知我。」 ，「（女兒房子買在哪裡？）好像是澄清湖，我沒有記地方 。」，「（是否曾經去過該房子？）入厝時我有去，但沒有 請客，我有拿紅包給他。」，「（證人包多少金額的紅包？ ）50萬元。」，「（為何會包50萬元？目的用意為何？）娘 家訂灶。」，「（紅包是何時何地給你女兒？）過年時他們 來我家裡，我用紙袋裝現金給他們帶回去。」（見本院卷三 第100頁、第101頁），雖均證明有包紅包給被告，但其等長 期在家中放鉅額現金，等著包紅包之用，且與被告係屬岳父 及妻舅之親屬關係，又無其他補強證據，其等證言，均顯係 片面之詞，亦不足採信。
⑺證人林獻堂於本院審理中證稱：「（林永春是否會透過農會 賣茶葉或是自行販賣？兩者有無價差？）茶農透過農會賣茶 數量很少，我的印象中，除了比賽茶，大部份都自己賣，我 雖然在農會上班，但我都沒有賣給農會。如果有得獎，建立 口碑，家裡一般的茶自己賣就不夠了，價格會比賣給農會好 多了，農會有運銷成本，自己賣是直接銷售給消費者，價格 會比較好。」，「（林永春的茶有無得過獎？）應該有，我 們每年都要辦比賽，我沒有特別注意哪家有得獎，但以他的 技術來說應該有。」，「（得獎茶葉行情如何？）比賽茶是 招牌，不是完全依照比賽茶作為收入，頭等的話一斤可以賣 30,000元，二等4,000元，三等3,200元，三朵梅花2,700元 、二朵梅花2,100元左右。因為比賽茶得獎收入很豐富，有 些會向不參加比賽的茶農借名字參賽，所以可能有得獎，但
農會記錄的只有本人名義參賽的那件。」，「（林永春是否 會借錢給鄰居？）會，在鄉下很多農民不太會把錢存在銀行 ，以前叫做互助會，利息相當高，例如是最後一標可得到利 息就是三十個月的利息，標到會的時候，鄰居缺錢也會知道 誰有錢，會向該人借錢。」，「（剛才證述五分地淨收入兩 百萬元是自己賣茶的收入？）是，我沒有賣給農會。」（見 本院卷三第71頁至78頁），僅是聽說被告父母種茶葉之情形 ，以及被告父母借錢於他人，不知被告之父親與農會交易情 形，亦不知被告之父於100年間有無在茶園工作，其籠統之 證言，顯然不足為被告有利之證言，自不足為被告父母生前 有資力贈與鉅額購屋資金之證明。
⑻被告父親之手寫記事本，辯護人雖辯稱有對外借款301萬90 00元，惟核閱其內容均是1至10萬元之小額借款，有借有還 及利息收入之記載，期間是71年至84年，之後均無借款收 息紀錄，均不足以作為被告父母生前有資力贈與上開鉅額 購屋資金之證明。
⑼被告辯護人雖於109年11月25日提出刑事答辯㈡狀第1頁， 記 載奠儀80萬元，但其所提出之禮金簿字跡明顯出自同一 人 ，不僅與被告原選任辯護人李慶榮律師於109年9月7日辯 護狀第11頁所記載之奠儀支出為40萬元不同，更與廉政署 扣押時之扣押物被告所自承之奠儀收入不符，按被告於廉政 署扣押時記載之奠儀收入為117,200元、17,200元、119,900 元、48,500元，合計共302,800元，明顯又與李慶榮律師之 主張為少，而辦理喪事也需花錢，是被告辯護人雖於109年1 1月25日所提出記載奠儀為80萬元之證據，亦顯然不足採信 。
㈤且查：
①關於購屋支出部分（詳如附表三㈠），除編號1至3、編號5中 之214萬元部分可認被告林振宏已證明來源合法外（理由詳 如「備註」欄所載），其餘部分，被告林振宏未能證明來源 合法。故此部分來源不明財產金額應為240萬元。 ②關於裝潢支出部分（詳如附表三㈡），除編號5中之30萬元部 分可認被告林振宏已證明來源合法外（理由詳如「備註」欄 所載），其餘部分，被告林振宏未能證明來源合法。故此部 分來源不明財產金額應為1,794,600元。 ③關於家具支出部分（詳如附表三㈢），除編號2（3萬元）可認 被告林振宏已證明來源合法外（理由詳如「備註」欄所載） ，其餘部分，被告林振宏未能證明來源合法。故此部分來源 不明財產金額應為575,415元。
④關於帳戶異常現金存款部分（詳如附表三㈩），其中編號1、6
、25⑴各筆存款日期與農曆春節相距已有一段時日，難認與 壓歲錢有關；且除編號10⑴之存款可認來源合法外（詳由詳 如「備註」欄所載），其餘均無相近之提款紀錄，另關於編 號30、31部分，均屬被告犯罪期間100年3月至101年11月間 之3年以後之期間，此部分均應於排除，且被告林振宏未能 證明來源合法。故此部分來源不明財產金額應為2,272,800 元。
⑤關於支付裕昌公司購買汽車訂金255,000元部分，被告林振宏 迄今未能證明來源合法，應列為來源不明財產（詳如附表三 ）。
⑥關於父母去世後，用以支付7位兄姐之遺產共560萬元部分， 被告林振宏於偵查中陳稱：不是從帳戶提領560萬元支付給 兄姊等語（偵五卷第105頁），且查被告林振宏帳戶確無提 領相當金額之紀錄，復參以證人林妙娟、林榮華、林霞於原 審審理中均一致證述取得父母之現金遺產80萬元等語（原審 法院矚訴卷三第73、79、85頁；本院卷三第83頁），足見被 告林振宏所陳稱以手上之現金支付遺產予兄姊乙情，應堪採 信。至被告林振宏雖辯稱：該560萬元是從父母平日偷塞給 我的錢支付給兄姊的云云（偵卷五第105頁），然被告林振 宏父母除為其在鹿谷農會開戶及定存外，並未贈與其大筆現