履行契約
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更二字,109年度,41號
TNHV,109,重上更二,41,20220414,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上更二字第41號
上 訴 人 黃裕杰
被上訴人 瑞興汽車車體工廠有限公司
法定代理人 高壽隆
訴訟代理人 高福爵
謝依良律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年10
月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第115號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於111
年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣181,214元，及自民國103年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求 之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依債務不履 行之損害賠償請求權規定，起訴請求如後述聲明，嗣上訴後 於本院更一審增列依民法第179條不當得利規定為相同請求 ，其請求權基礎雖不同，惟不論何請求權，上訴人本件訴訟 標的即請求法院判決事項係為單一聲明之請求，主張被上訴 人未經謝素華之繼承人同意，逕將原為謝素華所有而信託登 記其名下之土地出賣獲有價金之利益之基礎事實相同，爭點 均為被上訴人與謝素華間就系爭土地是否有信託關係存在， 應否負返還價金之義務，訴訟證據資料可於本院審理程序中 互為利用，核其所為乃補充法律上之陳述，被上訴人雖不同 意上開追加，揆之前揭說明，本院仍應准許，併予審理。二、被上訴人於本件審理時辦理解散登記、進行清算，並選任高 壽隆為清算人，清算人嗣已向本院聲明承受訴訟，並提出股 東同意書與願任清算人同意書附卷(見本院重上更㈠卷第109 至113頁）為憑，核無不合，自應准許。
三、次按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於 非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中



之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，倘該公司 尚欠債務情事經判決確定，即難謂該公司業經合法清算，其 公司人格自未消滅，亦不因經法院依非訟程序准予清算完結 備查而有影響。本件被上訴人雖於訴訟中經辦理解散並向法 院呈報清算完結，有商工登記公示資料查詢服務附卷（見本 院重上更㈠卷第489頁)可稽，然本件上訴人既主張對其仍有 債權存在，則於判決確定前，應認被上訴人之法人格尚未消 滅，先此說明。
貳、實體部分：　　
一、本件上訴人主張：訴外人即伊之被繼承人謝素華於民國（下 同）69年間與被上訴人協議，將其所有坐落台南市○○區○○段 000○000地號土地中面積約506坪部分（下稱系爭土地）之所 有權信託登記予被上訴人，成立信託登記契約（下稱系爭信 託契約）。嗣謝素華於93年6月29日死亡，系爭信託契約之 權利義務由伊及訴外人即其胞兄黃裕良（於103年11月6日死 亡）共同繼承，被上訴人竟違背系爭信託契約所負返還義務 ，未經伊同意，於93年8月20日以新臺幣（下同）30,472,24 2元之價格，出售系爭土地予訴外人技穎興業有限公司（下 稱技穎公司），致無法返還系爭土地，應負給付不能之損害 賠償責任。該損害賠償請求權為伊與黃裕良公同共有，經協 議分割，伊取得二分之一權利。被上訴人應將上開價金扣除 仲介費、土地增值稅、房屋稅、地價稅等稅費，餘額 2,616 萬1,224元（下稱系爭價金餘額）之半數即13,080,612元給 付伊等情，爰依民法第226條第1項規定及不當得利之法律關 係，擇一求為命被上訴人給付伊12,873,344元，及加計自起 訴狀繕本送達翌日即103年4月9日起算法定遲延利息之判決 （上訴人原上訴請求被上訴人應給付13,080,612元，嗣經更 一審改判命被上訴人給付207,268元本息部分，因不得上訴 第三審而告確定；又上訴人請求第一審共同被告謝素亮給付 部分，於第一審受敗訴判決後，提起第二審上訴，嗣於本院 更一審時，撤回上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12,87 3,344元，及自103年4月9日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：謝素華為方便向銀行貸款，將系爭土地登記 在伊名下，由伊以之與自己所有之另600坪土地設定抵押借 款，先於74年間向訴外人臺灣第一信託投資股份有限公司（ 下稱第一信託）設定抵押借款2,100萬元，又於77年1月間改 向訴外人華僑商業銀行股份有限公司府城分行（下稱華僑銀 行）抵押貸款2,100萬元，其中1,514萬元用以清償原第一信



託之欠款債務。依雙方土地面積比例計算，伊貸得1,150萬 元、謝素華貸得950萬元，嗣因謝素華不願負擔繳納利息， 伊為解決資金壓力，再於83年7月間向訴外人臺灣中小企業 銀行股份有限公司仁德分行（下稱臺灣中小企銀）抵押貸款 2,950萬元，並設定抵押權為擔保債權額3,600萬元，被上訴 人已給付謝素華上開貸款中之950萬元，且分別代謝素華給 付華僑銀行、臺灣中小企銀貸款之利息6,758,239元、10,34 5,108元、及地價稅、房屋稅共1,123,806元，合計27,679,2 36元。從而，被上訴人以上開數額為抵銷抗辯，上訴人主張 無理由。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人之被繼承人謝素華於69年間與被上訴人達成協議，將 其所有坐落臺南市○○區○○○段000000地號（應有部分3/10） 分得土地中之600坪出售予被上訴人，餘506坪土地即系爭土 地亦移轉登記在被上訴人公司名下【即其中臺南市○○區○○段 000地號(分割自同區○○○段000-00地號，重測前同區○○○段00 0-00地號），於69年11月21日以分割轉載方式辦理移轉登記 予被上訴人，同段000地號（分割自同區○○○段000-00地號， 重測前同區○○○段000-00地號）土地，則於69年3月11日以買 賣為原因移轉登記在被上訴人公司名下】。
㈡被上訴人有以系爭土地與上開售予被上訴人之600坪土地一併 為下列貸款及抵押權設定行為：
⑴74年間以被上訴人公司為借款人，向第一信託為貸款，並 設定抵押權擔保債權額2,100萬元。
⑵77年1月再以被上訴人公司為借款人，向華僑銀行貸款，並 設定抵押權擔保債權額2,100萬元，其中1,514萬元用以清 償原第一信託之債務（即借新還舊）。
⑶83年間再以被上訴人公司為借款人，向臺灣中小企銀貸款2 ,950萬元，並設定抵押權為擔保債權額3,600萬元。 ㈢謝素華於93年6月29日死亡，其繼承人為上訴人黃裕杰及訴外 人黃裕良，黃裕良亦於103年11月6日死亡，其繼承人均拋棄 繼承。
㈣謝素華死亡後，黃裕良與被上訴人協議共同處理系爭不動產 ，並由黃裕良找尋買主購買系爭不動產，復於93年12月17日 將系爭不動產以總價金30,472,242元出售（建物部分不計價 ）並移轉登記予訴外人技穎公司，扣除土地增值稅3,897,77 6元、仲介費用30萬元、房屋稅62,484元、地價稅50,758元 後，餘款為26,161,224元。
㈤前項出售所得餘款26,161,224元於清償臺灣中小企銀貸款19,



285,575元（其中由技穎公司直接代償16,774,000元＋被上訴 人收到價金後清償之2,511,575元）後，剩餘為6,875,649元 ，其中4,087,224元由黃裕良取得，餘2,788,425元由被上訴 人取得。
㈥被上訴人公司於106年2月16日解散登記，並選任高壽隆為清 算人，於106年12月22日清算完結聲請核備，經法院准予核 備。
㈦被上訴人上開向華僑銀行借貸2,100萬元，貸款期間為77年1 月26日至83年7月25日，利率為11％，嗣向臺灣中小企銀借貸 2,950萬元，貸款期間為83年7月26日至94年8月25日，利率 為9.875％。
㈧系爭不動產之房屋稅與地價稅，自77年起至93年止，共計17 年，每年合計為35,000元。
㈨上訴人與黃裕良於103年2月20日協議將本件對被上訴人請求 之債權分割為分別共有，應有部分各1/2，並得單獨對被上 訴人請求。
　㈩上訴人以被上訴人公司之法定代理人高壽隆及訴外人謝素亮 於謝素華死後，共同基於意圖為自己不法利益，而將系爭不 動產，以假買賣方式售予技穎公司，違背受託管理不動產任 務，致生損害於上訴人，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌提 起告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵查起 訴後，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）94年度易字第 1147號為無罪判決，復經本院96年度上易字第381號駁回上 訴判決確定（下稱系爭刑案）。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人有無將系爭土地抵押借款中之950萬元交予謝素華？ 謝素華是否未依約繳納上開貸款之本息，及系爭不動產之土 地稅與房屋稅而由被上訴人代繳？被上訴人得否就上開代墊 款與系爭土地買賣價金主張抵銷？得主張抵銷之金額為若干 ？
㈡上訴人依債務不履行及不當得利之法律關係，請求被上訴人 應給付12,873,344元（即系爭土地出售所得餘款26,161,224 元之一半13,080,612元，扣除本院更一審已判決確定之207, 268元部分），有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人有將系爭土地抵押借款中之950萬元交予謝素華：　　⒈被上訴人辯稱：以系爭土地向第一信託借款中之950萬元有 交予謝素華，且於77年向華僑銀行借款2,100萬元（利率1 1%），除其中1,514萬元償還原欠第一信託之借款，餘額5 86萬元，依比例謝素華可取得265萬元，因當時謝素華積



欠被上訴人房屋稅與地價稅約11萬元，再扣掉後可取得25 4萬元，已由被上訴人填載14萬元、80萬元、80萬元、80 萬元取款條交謝素華於77年2月1日領取，但之後謝素華並 未按期繳納本息，而是由被上訴人代繳利息，被上訴人為 減輕利息負擔與資金壓力，於83年7月改向利率較低之臺 灣中小企銀貸款2,950萬元（利率9.875%）等情，已據提 出被上訴人華僑銀行帳戶交易明細、臺灣中小企銀借據、 存款客戶異動資料、花旗銀行存款往來明細、華僑銀行放 款本金(利息)通知書附卷（見原審重訴卷第15、16頁、46 頁、本院重上更㈠卷第131至133頁、267頁）為憑，並有華 僑銀行94年4月20日(94)僑銀府營字第323號函及所附借款 申請書、繳款明細表，與臺灣中小企銀94年4月18日仁德 法字第540號函及所附申辦貸款相關資料附於系爭刑案卷 內（見系爭刑案93發查2792卷第102至168頁）可稽。 ⒉證人謝素心即謝素華之胞妹於原審證稱：伊知道系爭土地 有拿去借錢，謝素華說她拿了900多萬元，謝素華生病時 ，謝素亮有去跟說她利息的事，謝素華一直積欠很多利息 沒繳，都是謝素亮去繳的等語（見原審重訴卷第63、64頁 反面）。
　　⒊證人黃金環即上訴人之舅媽於原審亦證稱：系爭土地登記 在被上訴人公司名下，謝素華在做飯店，有跟謝素亮說共 同借款，謝素華拿了950萬元，與謝素亮算帳時，謝素亮 都會說謝素華沒有繳利息，她負擔很重，謝素華說等土地 過戶（應指出賣）後再一起算，伊有跟上訴人說謝素華確 實有借950萬元之事等語（同上卷第65頁)。　　⒋證人黃裕良於系爭刑案中亦自承伊有聽母親謝素華說過系 爭土地貸款後有拿了900多萬元，謝素華有一陣子沒付利 息等語(見系爭刑案94偵11441卷第40、41頁)。　　⒌證人陳惠美即上訴人之表姊亦於系爭刑案證稱：伊自75年 起在被上訴人公司擔任會計，向華僑銀行貸款2,100萬元 ，謝素華的部分是950萬元，伊在任職期間只有收到一次 利息，之後就沒有收到等語（見系爭刑案94易1147卷第78 、79頁）。
　　⒍綜上，就關於被上訴人將系爭土地據以抵押借款，謝素華 確實有取得其中950萬元之款項，且並未按期清償利息之 事實，上開證人證述大致相符，應堪採信。佐以謝素華早 於69年間即已將系爭土地信託登記在被上訴人名下，若非 確實有取得抵押借款中之950萬元，且未能繼續繳納本息 ，其殊無任由被上訴人長期將之抵押借款，而不要求被上 訴人應清償借款，並設法將系爭土地上之抵押權登記塗銷



之理。另以上開貸款均是以被上訴人名義所借，謝素華又 未繼續繳納利息，復未見銀行有以實行抵押權之方式取償 ，衡情應可推知係由被上訴人代繳之事實；況依前開證人 謝素心、黃金環之證述亦可知利息確係由被上訴人代繳之 情。基此，謝素華有取得抵押借款中之950萬元，且因其 未繼續繳納本息，而係由被上訴人為其代繳利息之事實， 即堪認定。
　㈡謝素華與被上訴人公司間，就系爭土地存有日後以被上訴人 名義及以系爭土地供擔保抵押借款之信託契約關係存在： ⒈按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託 法於85年1月26日公布前，民法無關於信託行為之規定， 然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文 規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良 俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為， 係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其 於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言(最高法院87 年度台上字第907號判決參照）。
⒉關於訴外人謝素華取得系爭不動產所有權之過程詳如本件 更一審判決不爭執事項⒈所示，而後謝素華將之移轉登記 予被上訴人所有，並經被上訴人就系爭之土地與自己所有 之土地而為如前所示之抵押借款行為，均為兩造所不爭執 。而系爭刑案於偵查及審理中，證人李謝喜美一再證稱系 爭土地謝素華有說要借用被上訴人名義辦登記，要寄在被 上訴人名下等語，除有上訴人提出之證人相關筆錄影本附 卷（見原審調卷第11、13頁）可稽，並據本院調取系爭刑 案卷宗核閱無訛（見系爭刑案94他996偵卷第14頁、94易1 147審判卷第83頁)；第三人謝素亮於另案本院95年度上易 字第58號遷讓房屋等事件陳稱：當初謝素華因無法貸款， 將系爭土地過戶，委託被上訴人一起向銀行貸款等語，亦 有上訴人提出之該份筆錄影本附卷（見本院重上卷第99至 101頁）可參；又被上訴人亦自承謝素華之所以將系爭土 地移轉登記為其所有，其目的在於謝素華在74年間經營來 亞大旅社有資金需求，又因系爭土地為工業用地，登記在 被上訴人名下可借到較多款項所致（見本院重上卷第148 、149頁所附被上訴人答辯狀所載），並提出來亞大旅社 有限公司（代表人謝素華）基本資料查詢附卷（見原審重 訴卷第94頁）為憑；核與後述證人黃金環證稱謝素華因「 作飯店」而與謝素亮共同借款之情節相符，參酌本院認定



謝素華有取得貸款中950萬元之事實，堪見謝素華將之移 轉為被上訴人名下，係具有抵押借款以供資金週轉之目的 ，使被上訴人得以處分（設定抵押）系爭土地，依前開說 明，被上訴人與謝素華間就系爭土地應具有信託契約關係 ，實堪認定。雖上訴人否認信託目的在抵押借款，然其就 信託目的並不能為明確之陳述，其空言否認即非可採。 ⒊至被上訴人辯稱：謝素華有允許於無法清償借款，得以直 接出售系爭土地去清償，所以並非單純信託，而應屬「信 託讓與擔保」，或應類推適用「信託讓與擔保」等語。且 第三人謝素亮於上開另案遷讓房屋等民事事件中，亦陳稱 ：謝素華將系爭土地登記在被上訴人名下作擔保，萬一以 後未繳貸款時，土地由被上訴人處分等語，而為與被上訴 人抗辯相同之陳述。然此已經上訴人否認，且謝素亮當時 已因出售系爭土地之行為遭上訴人提出刑事告訴，則其上 開陳述，非無為就自己出售土地行為建構合理說詞之可能 ，其對此部分事實有利害關係，可信度較低。另證人李謝 喜美於系爭刑案曾證稱：姊妹間（指謝素華與謝素亮）有 在爭執要把系爭土地登記回來等語（見系爭刑案94他996 卷第15頁)，及證人黃裕良於系爭刑案證稱：謝素華與被 上訴人吵了好幾年，被上訴人都沒有還土地，經私下講過 要還，但要辦手續時又推託等語（見系爭刑案94偵11441 卷第40、41頁)，均證稱謝素華有要向被上訴人請求返還 系爭土地之要求。再者，若謝素華有同意於無力清償貸款 後，得由被上訴人逕行出售土地，則何以於謝素華77年起 即未清償950萬元之借款本息，被上訴人並非選擇積極出 售系爭土地以減輕資金壓力，反而延至83年間改向臺灣中 小企銀抵押貸款，繼續負擔利息，甚至93年間經黃裕良出 面始協議出售系爭土地之理。是以被上訴人上開所辯，應 非事實。
⒋況按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債 權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物 所有權者，為信託讓與擔保（最高法院84年度台上字第80 8號判決參照）。是以信託讓與擔保之成立，以在債權人 與債務人之間。本件依被上訴人前開之抗辯，謝素華讓與 被上訴人系爭土地所有權，係謝素華為請其向銀行辦理抵 押貸款，而非謝素華有積欠被上訴人債務，與前揭「信託 讓與擔保」成立之要件不符。又類推適用，應以性質類似 者，始能比附援引加以適用，本件謝素華讓與系爭土地所 有權之目的，既非在擔保其對被上訴人之債務，性質實不 相類似，無從比附援引，被上訴人上開所辯，尚非可採。



⒌次按信託契約與委任契約性質類似，應類推適用有關委任 之規定。故信託登記契約成立後，當事人任何一方得隨時 終止，信託登記關係消滅後，信託人得請求返還信託登記 財產。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得請求損害賠償；民法第226條第1項定有明文。承上 所述，本件謝素華與被上訴人就系爭土地確實有成立信託 契約，然被上訴人既已將系爭土地抵押借款清償並塗銷登 記後，以買賣為原因移轉登記予技穎公司所有，契約目的 不能繼續，應認為信託契約當然終止。則被上訴人於契約 終止後無法返還系爭土地致給付不能，自屬有可歸責之事 由，上訴人因此主張其應負債務不履行損害賠償責任，即 非無據。又上開民法第226條第1項規定之代償請求權，其 立法本旨乃在於債務人給付不能時，使債權人得向債務人 請求損害賠償，以替代原債務之標的，保障債權人之利益 。損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則 上訴人主張因被上訴人已無法返還系爭土地，因而以系爭 土地出售之買賣總價金30,472,242元，扣除土地增值稅3, 897,776元、仲介費用30萬元、房屋稅62,484元、地價稅5 0,758元後之餘款26,161,224元，作為其損害賠償之計算 基準，依上開說明，應屬有據。
㈢黃裕良無權與被上訴人協議處分系爭土地：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有；民法第1151條定有明文。又依法律規定或 依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有之 權利。除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者 外，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，該公 同共有權利之行使，應得全體公同共有人之同意。 ⒉被繼承人謝素華於93年6月29日死亡時，繼承人為上訴人及 訴外人黃裕良之事實，為被上訴人所不爭執。又委任關係 ，契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不 因當事人一方死亡而消滅（民法第550條規定參照)。以前 述系爭信託契約之目的既在以系爭土地抵押借款，原則上 在借款清償前，信託之目的仍繼續存在，依其性質當無因 謝素華死亡而當然消滅。則關於系爭信託契約之當事人權 利義務關係，自繼承開始時起，應由上訴人與黃裕良共同 繼承。依前開說明，關於信託契約所生之權利即由其等公 同共有，並應共同行使，訴外人黃裕良並無單獨就系爭土 地與被上訴人協議如何處理之權。
⒊次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則



除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決 參照)。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為， 非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定 有明文。所謂承認為代理權之補授，自應由本人以意思表 示為之。單純之沉默，尚難認係承認（最高法院74年度台 上字第1254號判決參照)。再民法第169條所規定者為表見 代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為 有代理權，且以本人實際知其事實為前提，故法律使本人 負一定之責任。
⒋雖被上訴人再辯稱：黃裕良為公同共有人之一，與上訴人 為兄弟，且一直以來都代其母對外處理債務事宜，是就外 部關係看，自足認黃裕良是代表全體公同共有人出面處理 系爭土地問題，且上訴人並無於出售系爭土地時為反對之 表示，黃裕良當然有權處理系爭土地等語。然被上訴人就 黃裕良一直以來都代其母對外處理債務事宜之事實，並未 盡其舉證責任，而黃裕良僅為公同共有人之一，其與上訴 人為兄弟之身分，並未能使其當然取得處分共有權利，或 當然即有獲上訴人同意或授權處分系爭土地。上訴人未對 黃裕良與被上訴人協議處理系爭土地出售事宜表示反對， 或係不知情，或初不知如何應對，並不能因其未為反對表 示之單純沉默，即推論黃裕良有事前獲上訴人授權之意思 表示，或事後對黃裕良之無權處分行為有為承認之意思表 示。又證人即技穎公司法定代理人蘇能玉於系爭刑案已證 稱：買賣都是與黃裕良接洽，簽約前不知道上訴人住在該 處，之後雖知道上訴人是黃裕良的弟弟，但想說可能、或 許他們已經講好了等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷 第88、89頁、第95、96頁），證人即蘇能玉之妻莊秀郁於 系爭刑案亦證稱：都是黃裕良出面與他們接洽，買賣價金 都是黃裕良經手，一開始不知黃裕良還有弟弟，沒接觸到 上訴人，之後黃裕良說他缺錢，說他拿了之後會跟他弟弟 談等語(見系爭刑案本院96上易381卷第219、220頁），經 核均證稱買賣過程是單方與黃裕良接洽，並未能證明上訴 人有對此積極表示授權或同意，或有其他舉動足以間接推 知上訴人有為授權或同意之情。況證人黃裕良於系爭刑案 亦證稱：伊未告知上訴人關於出賣系爭土地之事，當時伊 無法與上訴人溝通等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷 第200頁)無訛。此外，被上訴人迄未能提出黃裕良與其協 議處分系爭土地，於表面有足令人信其有獲授權代理上訴 人之情事。則被上訴人辯稱：黃裕良有權與被上訴人協議



處分系爭土地云云，即非可採。
⒌至被上訴人舉系爭刑案判決理由，認定「黃裕良以所有人 身分出售土地，就外部關係看自然認為其是代表全體公同 共有人為之」等語，並有系爭刑案判決書附卷（見原審重 訴卷第25至28頁）可稽。然刑事判決之理由，無拘束本院 之效力，本院仍得本於審判獨立認定。況觀判決理由前後 文，可知刑事判決僅是引為既是由黃裕良主導買賣事宜， 黃裕良又為公同共有人之一，並與上訴人同為謝素華之繼 承人，刑事被告高壽隆、謝素亮自外部關係觀察，足認黃 裕良係代表全體共有人處理系爭土地，則其等同意黃裕良 出售土地，並無背信犯行而已，並非是認為黃裕良在民事 上為有權處分之人，上開判決並無從為被上訴人有利之認 定。
㈣被上訴人得就代謝素華（謝素華死亡後，應係代其繼承人即 上訴人及訴外人黃裕良繳納，下為敘述方便，均簡稱係代謝 素華繳納）繳納之房屋稅、地價稅及貸款本息主張抵銷： ⒈按債之清償，得由第三人為之。又就債之履行有利害關係 之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利 ；民法第311條第1項前段、第312條前段分別定有明文。 又受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償 還之，並付自支出時起之利息，受任人因處理委任事務， 負擔必要債務者，得請求委任人代其清償；民法第546條 第1、2項亦有定。
⒉被上訴人主張其代繳系爭不動產房屋稅與地價稅合計每年3 5,000元共計17年乙節，業據提出89年度房屋稅稅額繳款 書、91年度地價稅稅款及財務罰鍰繳款書附卷（見本院重 上更㈠卷第231至233頁）為據，上訴人對系爭不動產自77 年起至93年系爭土地移轉技穎公司止，共計17年每年之地 價稅與房屋稅總額為35,000元之事實亦不爭執(見本院重 上更㈠卷第495頁）。雖上訴人否認係由被上訴人代繳乙節 ；然地價稅、房屋稅之納稅義務人分為土地與房屋之所有 權人，又土地、房屋為信託財產者，於信託關係存續中， 以受託人為地價稅或房屋稅之納稅義務人。欠繳房屋稅之 房屋，在欠稅未繳清前，不得辦理移轉登記；土地稅法第 3條第1項第1款、第3之1條第1項及房屋稅條例第4條第1項 、第5項、第22條第1項分別定有明文。而系爭不動產登記 之所有權人為被上訴人，上訴人又未主張是由謝素華自行 繳納，且系爭不動產亦已於93年12月移轉登記予技穎公司 所有，則揆之前開規定，自應係已由登記之所有權人即被 上訴人繳納完畢。佐以黃裕良於與被上訴人協議處理系爭



不動產買賣事宜時，曾出具與被上訴人會算價金及謝素華 債務之會算單（見原審重訴卷第19頁、系爭刑案臺南地院 94易1147卷第37頁），可見黃裕良於其上記載「瑞興2,30 0萬元」，並於其旁註記「銀貸＋欠稅」等文字，且作為價 金扣抵之數額以察，若謝素華有自行繳納稅款，而非由被 上訴人代繳，黃裕良自無同意得由價金中扣除之理。是以 被上訴人辯稱：其有自77年起每年代繳35,000元之稅款， 應可採信（至於77年以前由被上訴人代繳之房屋稅與地價 稅共計11萬元部分，如前述，被上訴人自承其於77年向華 僑銀行取得貸款時，已自其中扣除而將餘額254萬元交予 謝素華)。
⒊雖上訴人主張若被上訴人抵押借款中950萬元有供謝素華使 用，則被上訴人與謝素華間應有借貸或贈與之法律關係， 被上訴人公司會計帳上應會登載分錄，若屬借貸，被上訴 人歷次資產負債表會列此筆債權之紀錄，若屬贈與，謝素 華並會申報所得，因此請求被上訴人提出財務報表，或函 財政部南區國稅局臺南分局調取被上訴人歷年申報之資產 負債表、綜合損益表，及謝素華77年申報綜合所得稅之資 料，以證明謝素華並未取得950萬元之款項，復主張縱有 成立，迄今已29年，亦已罹於時效，另謝素華自74年至77 年間曾多次出借被上訴人大筆款項，應係用以清償積欠被 上訴人之債務等語。然依前述，謝素華確實有取得抵押借 款中之950萬元，而其取得之原因係就系爭土地有與被上 訴人成立信託登記之故，被上訴人與謝素華間並未就此筆 950萬元，另成立借貸或贈與之法律關係，上訴人再據此 主張此筆950萬元之款項，無論與被上訴人間係借貸或贈 與，迄今已29年，已罹於時效云云，應屬無據。至上訴人 主張謝素華於74年至77年間曾多次出借大筆款項予被上訴 人乙節，並未舉證以實其說，自非可採。上訴人上開主張 ，既非可採，其據此而請求為前開之調查，即無必要，附 此說明。
⒋上訴人雖又主張被上訴人以系爭土地改向臺灣中小企銀貸 款之行為，並非經謝素華同意為之等語。然被上訴人已辯 稱係因謝素華未繳納利息，造成其資金壓力，始向當時利 率較低之臺灣中小企銀貸款，以清償舊債等語，而最初謝 素華與被上訴人就系爭土地成立信託登記之目的既在抵押 借款，以獲得資金運用，本即應負擔借款之利息，而於謝 素華多年未繳利息之情形下，被上訴人將之改向利率較低 之銀行抵押借款，藉以減輕利息負擔，並不違原信託契約 之目的，應仍在謝素華委託被上訴人管理、處分系爭土地



之約定授權範圍內，上訴人以此主張向臺灣中小企銀之貸 款行為與其無關，即非有據。
⒌雖證人黃裕良於系爭刑案審理時改稱其於偵查中證稱謝素 華有拿到900多萬元及支付部分利息之前開陳述，係聽聞 謝素亮他們這樣說的（後又改稱是聽聞伊舅舅說的）等語 （見系爭刑案臺南地院94易1147卷第158、197頁）。然證 人黃裕良於偵查中係明確陳述是「聽謝素華說的」，而非 自謝素亮聽聞而來，若其確實自謝素亮聽聞而來，殊無於 偵查中明確證稱係聽聞自其母親謝素華之理。且其既已確 信系爭土地實際為其母親謝素華所有，而信託登記在被上 訴人名下，則就買賣價金，若非其本身有相當理由相信謝 素華確有積欠款項，當無僅因謝素亮單方說詞，即同意被 上訴人得就買賣價金中，扣取謝素華積欠之銀行貸款本息 與稅金高達2,300萬元之理，佐以證人黃裕良於該次審理 時，否認辯護人提出，以黃裕良名義寄發，且其內容與黃 裕良於偵查中證述內容不同之存證信函為其本人書寫寄發 時，上訴人急稱是黃裕良因事後知道被謝素亮騙了，託其 書寫寄送等語(見同上卷第160、161頁、第174至176頁)， 不排除證人黃裕良嗣於系爭刑案審判中翻異前供，是為附 合上訴人之告訴而為，實不足於本案據為上訴人有利之認 定，附此說明。
⒍查系爭土地是被上訴人受託登記為其名義，並與其自己所 有之土地合併以被上訴人名義辦理抵押貸款，若其未按期 繳納本息，除系爭土地外，被上訴人自己之土地將因債權 銀行實行抵押權而遭拍賣，並將因之加徵遲延利息及違約 金，則就謝素華取得其中950萬元部分，相對債權銀行， 關於債務之履行，被上訴人實為利害關係之第三人。又關 於系爭不動產之房屋稅與地價稅之負擔，應係被上訴人因 受委任而支出之必要費用，且其未按期繳納，作為納稅義 務人，亦將遭稅捐稽徵機關科處罰鍰與滯納金，甚者移送 行政執行，是其代繳亦應屬有利害關係之第三人清償。因 此，被上訴人於謝素華未繳納銀行貸款本息與系爭不動產 之房屋稅與地價稅，而代謝素華繳納部分，依前開法條規 定，被上訴人應均得以此對上訴人請求給付損害賠償債權 （即系爭土地價金扣除費用與稅款後餘額）主張抵銷。 ⒎綜此，被上訴人辯稱：其得自系爭土地買賣價金中扣抵代 謝素華繳納之銀行貸款本息與代繳之地價稅、房屋稅等語 ，於法應屬有據。
㈤關於被上訴人抗辯得扣抵數額之認定：
⒈按債務未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第3



15條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依同 法第128 條規定，其消滅時效應自債權成立時計算。又依 民法第546條第1項規定，受任人因處理委任事務，支出之 必要費用，委任人應償還之。準此，除契約另有訂定外， 受任人得隨時請求委任人償還其因處理委任事務所支出之 必要費用，是項費用償還請求權之消滅時效，原則上應自 受任人支出該項費用時起算。次按債之請求權雖經時效而 消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為 抵銷，民法第337條固定有明文。惟此與時效完成以後， 二人互負之債務始適於抵銷者，情形自有不同。亦即債務 如適於抵銷時，已時效完成，債務人本得以主張時效抗辯 ，債權人即不得再以之主張抵銷。
　　⒉查系爭不動產於93年12月17日出售並移轉登記予技穎公司 ，上訴人自斯時起始取得對被上訴人給付不能之損害賠償 請求權，則被上訴人僅得於斯時尚存在之費用償還請求權 與上訴人上開債權為抵銷之主張。又本件被上訴人代謝素 華所繳納之貸款本息、房屋稅、地價稅之費用償還請求權 ，依民法第125條之規定，其時效應為15年，則被上訴人 得主張抵銷部分，應為自78年12月18日起至93年12月17日 止期間所代繳之費用。