確認證書無效等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,109年度,108號
TNHV,109,上,108,20220428,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第108號
上 訴 人 黃青山
訴訟代理人 徐建光律師
黃青海
上 訴 人 黃敏祝
法定代理人 郭黃綵園
上二人共同
訴訟代理人 蔡文斌律師
許依涵律師
林亭宇律師
李明峯律師
上 訴 人 黃揚達
黃裕文
黃琪筠
被上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 黃郁蘋律師
李劭軒
上列當事人間請求確認證書無效等事件，上訴人等對於中華民國
109年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度訴字第1280
號)，提起上訴，本院於111年3月31日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人黃揚達、黃裕文、黃琪筠經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按上訴人黃敏祝因精神疾病，致不能為意思表示或受意思表 示，或不能辨識其意思表示之效果，業經臺灣臺南地方法院 （下稱原審）於民國（下同）106年5月27日以106年度監宣 字第203號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定黃敏祝之姊 郭黃綵園為其監護人，且指定黃敏祝之姊即訴外人陳黃茶為 會同開具財產清冊之人，以利監護事宜之執行。本件原審判 決漏列黃敏祝之監護人郭黃綵園為法定代理人，為顯然錯誤 ，業經原審於110年1月12日裁定更正在卷（見本院卷一第46



1-462頁）。上訴人等認黃敏祝未經其法定代理人郭黃綵園 合法代理及通知到庭，僅委任黃青海為訴訟代理人，訴訟程 序顯有重大瑕疵，為維持審級制度，應將本事件發回原審更 為裁判云云，殆有誤會，合先說明。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。 查上訴人等於原審主張就坐落臺南市○○區○○段000地號土地 及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋（ 下合稱系爭房地），原為被繼承人黃葉榮娥所有，詎於73年 9月14日未經黃葉榮娥同意，經人盜用黃葉榮娥印章於土地 、建築改良物抵押權設定契約書（含偽造之其他約定事項， 下稱系爭抵押權設定契約書），因之起訴請求判決㈠確認系 爭抵押權設定契約書，應為無效；㈡原審107年度司執字第33 966號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭房地所 為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷；嗣上訴 人等提起本件上訴後，於本院審理時就上揭㈠部分聲明請求 確認被上訴人於系爭執行程序中提出之系爭抵押權設定契約 書所附之「其他約定事項」無效（見本院卷二第91頁、卷三 第24頁）；究其請求法院判決之事項（訴訟標的）並無不同 ，且無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，尚非訴之追加或變 更；揆諸前揭條文及說明，並參以訴訟經濟之考量，應予准 許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人黃青山、黃揚達、黃裕文、黃琪筠、黃敏祝（下稱上 訴人等）主張：
　㈠系爭房地原為被繼承人黃葉榮娥所有，詎於73年9月14日未經 黃葉榮娥同意，經人盜用黃葉榮娥印章於系爭抵押權設定契 約書（含所附之「其他約定事項」係偽造）、債務擔保責任 切結書，設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）250萬元之 抵押權（下稱系爭抵押權）予保證責任高雄縣○○信用合作社 （下稱○○信用合作社，於87年5月11日經合併為高新商業銀 行股份有限公司，下稱高新銀行；嗣高新銀行於94年11月26 日經合併為陽信商業銀行股份有限公司，下稱被上訴人）， 以為擔保向其借款之保證（原為擔保最高限額250萬元，嗣 於79年9月又經人以偽造之黃葉榮娥之簽名、印章及手指印 而變更為最高限額3百萬元，後於86年7月變更為最高限額64 0萬元），截至106年7月24日止借款餘額尚有2,063,769元。　㈡嗣黃葉榮娥於105年12月24日死亡，系爭房地由上訴人等共同 繼承後，被上訴人向原審聲請裁定准予拍賣系爭房地，經原 審以106年度司拍字第190號裁定准予拍賣（雖上訴人等提起



抗告及再抗告均經駁回，下稱系爭拍賣抵押物裁定），被上 訴人並執系爭拍賣抵押物裁定聲請就系爭房地為強制執行。 惟系爭抵押權設定契約書既係偽造無效，被上訴人即無債權 （倘不含該所附偽造之其他約定事項部分，被上訴人即無49 0萬元以外之其他債權），且上訴人等繳息正常，被上訴人 自不得向原審聲請裁定准予拍賣系爭房地，並執該裁定聲請 就系爭房地為強制執行，爰請求確認系爭抵押權設定契約書 （含所附偽造之「其他約定事項」）無效，且系爭執行事件 就系爭房地所為之系爭執行程序應予撤銷等語。　㈢原審為上訴人等敗訴之判決，尚有未合，爰上訴聲明：1.原 判決關於後開第2、3項部分廢棄；2.系爭執行程序應予撤銷 ；3.確認被上訴人於系爭執行程序中提出之系爭抵押權設定 契約書（含所附「其他約定事項」）無效。
二、被上訴人則抗辯以：
　㈠上訴人等前以系爭抵押權不存在，被上訴人應將系爭抵押權 登記塗銷為由，對被上訴人提起系爭抵押權不存在等訴訟， 經原審以106年度重訴字第155號判決駁回上訴人等之訴，上 訴人等不服提起上訴，業經本院以107年度重上字第20號判 決駁回上訴，上訴人等不服再提起上訴，經最高法院以107 年度台上字第1723號裁定駁回上訴確定（下合稱前案）；上 訴人等再提起本件訴訟，顯違反重複起訴禁止原則。又前案 判決已認定系爭抵押權設定契約書上黃葉榮娥之印文並非偽 造，上訴人等再行主張系爭抵押權設定契約書為無效而提起 本件訴訟，實無理由。
㈡上訴人等雖請求確認系爭抵押權設定契約書所附之「其他約 定事項」（即原審補字卷第25頁）無效；然系爭抵押權設定 契約書所附之「其他約定事項」，本為系爭抵押權設定契約 書之一部分，前案已經認定系爭抵押權之設定為真正；又依 最高限額抵押權之本質，仍擔保已發生及將來可能發生之債 權，即就陳黃茶其他借款債務，仍為系爭抵押權所擔保之範 圍内，自無上訴人等所謂確認「其他約定事項」無效後，上 訴人等即可不用償還陳黃茶之其他借款債務。是上訴人等就 本件訴訟主張確認事項，並無確認利益等語。
㈢依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷三第26-30頁）： ㈠系爭房地原為被繼承人黃葉榮娥所有，於106年3月3日以繼承 為原因將所有權移轉登記為上訴人等公同共有。 ㈡系爭房地於73年9月14日，完成登記不定期之本金最高限額25 0萬元債權之抵押權，擔保債務人陳黃茶對債權人○○信用合 作社借款。




㈢高雄○○信用合作社於87年5月11日，因與高新銀行合併，權利 及義務已於87年5月11日由高新銀行概括承受，高新銀行再 於94年11月26日與被上訴人合併，以被上訴人銀行為存續公 司，並概括承受高新銀行之權利及義務。
㈣依地政機關核發之臺灣省臺南縣土地登記簿，系爭抵押權有 下列變更登記：
1.以權利價值變更為原因（原因發生日期：79年9月5日），於 79年9月5日為抵押權內容變更登記，變更後之權利價值為最 高限額300萬元，該抵押權擔保債務人陳黃茶對債權人○○信 用合作社借款240萬元，借款期限1年。
　2.以權利價值變更為原因（原因發生日期：86年7月26日）， 於86年7月26日為抵押權內容變更登記，權利價值最高限額3 00萬元變更為640萬元，該抵押權擔保債務人陳黃茶對債權 人○○信用合作社借款490萬元，借款期限2年，於86年7月31 日撥貸，其中240萬元係80年4月18日撥貸款項舊欠續展。 3.以法人合併為原因（原因發生日期：87年5月11日），於87 年7月13日為抵押權登記，登記之權利人為高新銀行。 4.以法人合併為原因，於105年12月16日為抵押權登記，登記 之權利人為被上訴人銀行。
㈤高新銀行於86年間向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲 請對陳黃茶、陳健男核發支付命令，經高雄地院核發86年度 促字第19732號支付命令命陳黃茶、陳健男應向高新銀行連 帶給付500萬元，及自85年12月17日起至清償日止，按年息 百分之十計算之利息，其逾期在6個月以內者，按上開利率 百分之十，逾期在6個月者，按上開利率百分之廿計算之違 約金，並連帶賠償程序費用129元，陳黃茶、陳健男對於該 支付命令均未聲明異議，該支付命令已確定。
㈥高新銀行於86年間向高雄地院聲請對陳黃茶、陳健男核發支 付命令，經高雄地院核發86年度促字第19730號支付命令命 陳黃茶、陳健男應向高新銀行連帶給付670萬元，及自86年1 月25日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，其逾期 在6個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過6個月者， 按上開利率百分之廿計算之違約金，並連帶賠償程序費用12 9元，陳黃茶、陳健男對於該支付命令均未聲明異議，該支 付命令已確定。
㈦高新銀行前向高雄地院聲請對陳黃茶、郭黃綵園即郭黃華守 核發支付命令，該支付命令命陳黃茶、郭黃綵園應向高新銀 行給付350萬元，及自87年7月1日起至清償日止，按年息百 分之十點三五計算之利息，並自87年8月1日起至88年1月31 日止，按上開利率百分之十，自88年2月1日起至清償日止，



按上開利率百分之廿計算之違約金，並賠償程序費用103元 ，高新銀行復執該支付命令向高雄地院聲請強制執行，經高 雄地院核發債權憑證予高新銀行。
㈧高新銀行於92年間向高雄地院聲請對陳黃茶、陳健男核發支 付命令，經高雄地院核發92年度促字第1996號支付命令命陳 黃茶、陳健男應向高新銀行連帶給付490萬元，及自91年7月 31日起至清償日止，按年息百分之八點二五計算之利息，暨 自91年8月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上 開利率百分之十，逾期超過6個月者，按上開利率百分之廿 計算之違約金，並連帶賠償程序費用147元，陳黃茶、陳健 男對於該支付命令均未聲明異議，該支付命令已於92年2月1 0日確定。
㈨高新銀行於88年間向原審聲請對黃葉榮娥及其配偶黃吉安核 發支付命令，經原審法院於88年4月23日核發88年度促字第1 6055號支付命令命黃葉榮娥及其配偶黃吉安應向高新銀行連 帶清償借款490萬元，及自87年3月13日起至清償日止，按年 息百分之十計算之利息，暨自87年4月13日起至清償日止， 在6個月以內者，按上開利率百分之十，超過6個月者，按上 開利率百分之廿計算之違約金，並連帶賠償程序費用131元 ，黃葉榮娥及其配偶黃吉安對於該支付命令均未聲明異議， 已於88年6月14日確定。
㈩高新銀行於92年間向原審聲請對黃葉榮娥及其配偶黃吉安核 發支付命令，經原審於92年1月24日核發92年度促字第5001 號支付命令命黃葉榮娥及其配偶黃吉安應向高新銀行連帶清 償借款490萬元，及自91年7月31日起至清償日止，按年息百 分之八點二五計算之利息，暨自91年8月31日起至清償日止 ，在6個月以內者，按上開利率百分之十，超過6個月者，按 上開利率百分之廿計算之違約金，並連帶賠償程序費用149 元，黃葉榮娥及其配偶黃吉安對於該支付命令均未聲明異議 ，已於92年3月7日確定。
黃葉榮娥於000年00月00日死亡，系爭房地之繼承人除已拋棄 繼承者（黃青海、黃青龍、陳黃茶、郭黃綵園）外，現有上 訴人黃青山、黃揚達、黃裕文、黃琪筠、黃敏祝等5人，系 爭抵押標的由其等公同共有。
上訴人等以系爭抵押權係陳黃茶涉嫌偽造黃葉榮娥之簽名及 盜蓋印章於系爭抵押權設定契約書，持向地政機關辦理登記 ，對於陳黃茶提出偽造文書之告訴，經臺灣橋頭地方檢察署 （下稱橋頭地檢署）以106年度偵字第8487號受理，該署檢 察官以提出之告訴已逾追訴權時效，於106年8月20日為不起 訴處分。




上訴人等前以系爭抵押權不存在，被上訴人應將系爭抵押權 登記塗銷為由，對被上訴人提起系爭抵押權不存在等訴訟， 經前案駁回確定。
上訴人等對於兩造不爭執事項㈨之債務，上訴人等繳交最後1 筆款項之時間為106年6月6日，截至107年10月1日止借款餘 額尚有2,063,769元。
被上訴人前向原審聲請裁定拍賣系爭房地，經原審以系爭拍 賣抵押物裁定准予拍賣，被上訴人並於107年4月13日執系爭 拍賣抵押物裁定為執行名義聲請對上訴人等之系爭房地為強 制執行，經原審以系爭執行事件受理。 ㈠
四、兩造爭執之事項：
㈠本件有無一事不再理之情形或爭點效之適用？ ㈡上訴人等請求確認系爭抵押權設定契約書內所附「其他約定 事項」無效，是否有據併有確認利益？
㈢上訴人等依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行 程序，是否有理由？ ㈠
五、得心證之理由：
㈠本件無一事不再理及爭點效之適用：
　1.按訴訟標的於確定終局判決中已經裁判者，有既判力，當事 人不得就該法律關係更行起訴，此觀民事訴訟法第400條第1 項及第249條第1項第7款之規定即明。又訴訟法上所謂一事 不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。 其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之 請求。若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確 定判決之拘束，而無一事不再理之原則之適用（最高法院10 7年度台抗字第513號裁定、106年度台上字第2719號裁判參 照）。依此，前後兩訴是否同一事件，應依前後兩訴之當事 人、訴訟標的是否相同，及前後兩訴之聲明是否相同、相反 或可以代用等三個因素決定之。又按民事訴訟法第400條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的 ，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之 法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條 第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷 有既判力（最高法院108年度台抗字第765號裁定參照）。 2.經查：
　⑴上訴人等主張其本件訴訟為確認證書真偽之訴（見原審卷二 第110頁），至被上訴人抗辯上訴人等前以系爭抵押權不存 在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷為由，對被上訴人提 起前案訴訟，並經前案判決確定，上訴人等再提起本件訴訟 ，顯違反重複起訴禁止原則等語，因上訴人等於前案訴訟為



確認法律關係存在與否之訴，與本件訴訟為確認證書真偽之 訴不同，且其前案訴之聲明為「確認系爭抵押權不存在」、 「被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷」，與本件訴之聲明「 確認系爭抵押權設定契約書無效」、「系爭執行程序應予撤 銷」，並非完全相同、相反或可代用，前案判決雖於理由中 認定系爭抵押權設定契約書上黃葉榮娥之印文非偽造，然其 既不屬前案判決主文所判斷之訴訟標的，而僅為與訴訟標的 相關之理由判斷，依上述說明，非屬既判力之範圍。從而， 被上訴人辯稱：上訴人等提起本件訴訟，顯違反重複起訴禁 止原則云云，尚不可採。
　⑵按所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平 之訴訟法理而來（最高法院96年度台上字第307號、99年度 台上字第781號裁判參照）。是法院於判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點 ，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者， 基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判 斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定 之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人 間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令 、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決 之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的 金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反 之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經 法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判 斷（最高法院98年度台上字第1090號裁判參照）。查上訴人 等於前案訴訟為確認法律關係存在與否之訴，其重要之爭點 （見原審卷一第92頁）在⑴系爭最高限額抵押設定契約書及 他項權利變更契約書、系爭借據上黃葉榮娥之印文是否係偽 造？⑵上訴人等請求被上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記是 否有理由？而本件訴訟為確認證書真偽之訴外，且與本件訴 訟之重要爭點即⑴本件有無一事不再理之情形或爭點效之適 用？⑵上訴人等請求確認被上訴人於系爭執行程序中提出之 系爭抵押權設定契約書（含所附「其他約定事項」）無效？ 是否有確認利益？⑶上訴人等依強制執行法第14條第2項規定 請求撤銷系爭執行程序，是否有理由？並不相同；換言之，



上訴人等主張本件重要爭執在系爭抵押權設定契約書所附「 其他約定事項」係經人盜用黃葉榮娥印章（倘為偽造，則至 少本件系爭抵押權設定契約書即與前案之系爭抵押權設定契 約書不同，被上訴人即無490萬元以外之其他債權），是本 件尚無前案之爭點效之適用，難認當事人有為與原判斷相反 之主張，且有違反誠信原則情形；質言之，即尚非可遽解為 前案之重要爭點之法律關係，本件已不得再為相反之主張或 判斷。　　　
㈡兩造爭執事項㈡部分：
　1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此種不 安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最 高法院52年台上字第1240號裁判參照）。　2.上訴人等主張：其與被上訴人間之本件系爭抵押權設定契約 書（含偽造之其他約定事項）為偽造而無效，被上訴人應除 去系爭抵押權，且系爭執行程序應予撤銷等語。惟為被上訴 人否認，則上訴人等就系爭房地既有爭執系爭抵押權設定契 約書（含所附偽造之其他約定事項）為偽造而無效，將影響 上訴人等權益，即上訴人等之主觀上在私法上之地位，將有 受侵害之危險併有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法 院以確認判決除去，依首揭說明，上訴人等提起本件確認之 訴，自應認有確認之法律上利益。
3.上訴人等請求確認被上訴人於系爭執行程序中提出之系爭抵 押權設定契約書內（含所附偽造之其他約定事項）無效部分 ：
　⑴上訴人等主張：於73年9月14日未經黃葉榮娥同意，經人盜用 黃葉榮娥印章之系爭抵押權設定契約書（含所附偽造之其他 約定事項）、債務擔保責任切結書等設定系爭抵押權予○○信 用合作社（嗣經併入高新銀行），嗣高新銀行經併入為被上 訴人銀行（原擔保最高限額250萬元，嗣於79年9月又經以偽 造之黃葉榮娥之簽名、印章及手指印而變更為最高限額3百 萬元，後又於86年7月變更為最高限額640萬元，截至106年7 月24日止借款餘額尚有2,063,769元。因就系爭執行事件提 出之系爭抵押權設定契約書（含所附偽造之「其他約定事項 」部分）偽造無效，則被上訴人對上訴人等，即無債權，系 爭執行程序應予撤銷等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗 辯。




　⑵證人陳黃茶於本院證述：黃葉榮娥是我母親，已經過世。（ 提示原審補字卷第21頁抵押權設定契約書）借款人是我去借 款的，由我母親黃葉榮娥提供擔保，其他約定事項是借款當 時一起辦理，借款金額500萬元、670萬元，還有我妹妹當擔 保，供我借款金額350萬元，共借款1520萬。（提示原審補 字卷第23頁抵押權設定書）是我的印章，「其他約定事項」 （原審補字卷第25頁）係擔保剛才說的三筆債權，看過「其 他約定事項」，辦一次貸款一次就是一張。又黃葉榮娥幫提 供擔保的債務金額共490萬元；原500萬元及670萬元貸款部 分，86年元月我就沒有繳息，86年7月底我又貸款490萬，銀 行說要貸款出來支付500萬及670萬貸款「利息」；88年高新 銀行要求償拍賣，銀行說我沒有繳納利息，但我說我有貸款 490萬繳納前兩筆借款之利息等語（見本院卷一第253-255頁 ）。堪認陳黃茶之證言，就兩造爭執之系爭抵押權設定契約 書有無「其他約定事項」部分，其確有向銀行接連貸款多筆 ，並辦理有「其他約定事項」之契約，在每辦一次貸款一次 就是一張，以系爭房地所設定之系爭抵押權設定契約書自包 含「其他約定事項」，應堪認定。
　⑶依兩造不爭執事實之所示，上訴人等以系爭抵押權係陳黃茶 涉嫌偽造黃葉榮娥之簽名及盜蓋印章於系爭抵押權設定契約 書等，持向地政機關辦理登記，對陳黃茶提出涉嫌偽造文書 之告訴，已經橋頭地檢署106年度偵字第8487號以告訴已逾 追訴權時效，而於106年8月20日為不起訴處分。又依兩造不 爭執事實之㈤至㈧所示，高新銀行曾對陳黃茶聲請核發之支付 命令（依序包含偽造之500萬元、670萬元、350萬元、490萬 元各筆貸款）均已確定；依此，倘對貸款金額有所爭議，何 以陳黃茶對該等支付命令都未提出異議。上訴人等縱僅就被 上訴人債權中2,063,769元部分表示不爭執，然被上訴人則 陳稱陳黃茶尚積欠17,263,769元（500萬元＋670萬元＋350萬 元＋2,063,769元）本金，利息另計（見本院卷二第309頁） ，實際與上開陳黃茶前揭證言計算結果，大致相符；且銀行 豈能僅容借款人多年只還利息而積欠本金不還，被上訴人所 為抗辯之事實，殆較接近真實而為可採。
⑷又觀前案黃葉榮娥之配偶即黃吉安、陳黃茶與其配偶陳健男 等於辦理本件貸款490萬元時，同為陳黃茶借款之連帶保證 人，其於上開借據上與黃葉榮娥併列具名為連帶保證人，有 借據在卷可稽（見原審補字卷第55、61、63頁），且依兩造 不爭執事項㈤至㈩所示，被上訴人前後對陳黃茶及其配偶陳健 男、黃葉榮娥、黃吉安等人向法院聲請發給支付命令，並分 別確定在卷，為兩造所不爭；衡情陳黃茶豈可能係於未經同



意之情況下（系爭抵押權設定契約書內含所附「其他約定事 項」即原審補字卷第25頁）偽造黃葉榮娥之印章暨印文？黃 吉安、陳健男豈有可能容認陳黃茶擅自偽造印章印文而置若 罔聞，且獲知陳黃茶債務到期未履約視為全部到期，其等應 負連帶償還責任時，豈有不遵期具狀聲明異議，竟未採取任 何異議之行為，任令支付命令確定在案之理，究之均與常理 有違。況上訴人等自認繳息正常，若非債權無訛，上訴人豈 可能願意繼續繳交利息？
⑸陳黃茶向○○信用合作社申請貸款時，申請書上載明其借款用 途為「生意周轉」，有上訴人等不爭執之借款（240萬元、5 00萬元『准490萬元即核放240萬元、現借240萬元，擬提高設 定為640萬元，而核放490萬元，並收回舊欠及清償積欠利息 』、800萬元『准670萬元』、500萬元『准300萬元』、500萬元『 准350萬元』等申請書在卷可稽（見本院卷一第169-181頁） ；且上開借款申請書上載有黃葉榮娥不僅為訴外人陳黃茶於 73年、79年與86年間借款之連帶保證人，且提供其所有系爭 房地為陳黃茶之債務做擔保，則黃葉榮娥顯非單純之債務連 帶保證人，亦係同時為物上保證人（見同上卷第169-170頁 ）。核與證人陳黃茶於本院證述（是我去借款的，由我母親 黃葉榮娥提供擔保，其他約定事項是借款當時一起辦理，辦 一次貸款一次就是一張等語）情形大致相符，亦有地政機關 核發之臺灣省臺南縣土地登記簿，有關系爭抵押權有如兩造 不爭執事實之㈣所示變更登記情形可據。衡情被上訴人辦理 貸款、設定抵押權過程應經合法對保、設定系爭抵押權程序 完整，陳黃茶等前揭借款始得如意獲得銀行貸款，其與連帶 保證人、物上保證人等多年間並無爭議；即使經被上訴人之 前手高新銀行，向法院聲請發前揭兩造不爭執事實㈤至㈩所示 之支付命令等情，亦未經異議而確定在案，並無可議之處； 又系爭抵押權為最高限額抵押權性質，被上訴人或其合併前 之銀行、合作社之既有多筆放款，殆無可能僅就系爭房地某 單筆（490萬元）之債權而存在，此外尚有陳黃茶等另提供 其他坐落在高雄市○○、○○等地之不動產房地、土地多筆為擔 保品，上訴人等亦無其他清償本金證明，難認就被上訴人之 490萬元債權以外之其他債權已獲清償而消滅，上訴人等主 張債務僅剩2,063,769元，即非有據。又上訴人等前以系爭 抵押權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷為由，對 被上訴人提起系爭抵押權不存在等訴訟，亦經前案駁回確定 ，為兩造所不爭，並無採認上訴人等之主張系爭抵押權為不 存在情形；被上訴人亦否認上訴人等之主張：「陳黃茶盜用 黃葉榮娥之印鑑章，盜蓋於上開73年9月14日抵押權設定契



約書及79年9月5日他項權利移轉/變更契約書，繼而盜刻黃 葉榮娥之印章，另盜蓋於上開86年7月26日土地他項權利變 更契約書、86年7月31日、90年8月7日、92年5月2日借款金 額490萬元等借據」等事實，有該前案判決附卷可稽(見原審 卷一第87、101-102頁)，並非無由。　⑹縱上訴人等主張：全球鑑定顧問股份有限公司（下稱全球鑑 定公司）108年7月23日檔案編號000000之鑑定結論為（甲4 類）、（甲5類）與其他甲類之印文不相符云云。惟為被上 訴人否認，並以前詞抗辯。全球鑑定公司就原審函送之送鑑 資料內印文（黃葉榮娥）是否為同一枚印章所為事項為鑑定 ，結果認為因無實體印鑑可資參考，歉難鑑定；而僅就印文 是否相符為主，提供審酌。其中有關（甲4類）、（甲5類） 之黃葉榮娥印文之部分，皆與（乙1類-乙4類）等印邊無法 完全吻合，其內之筆劃結構角度亦有所偏差，惟本次鑑定案 內所有之送鑑印文，其外圍印邊以及內部文字多不完整，如 欲實施截角比對難有比準之定位點，因此鑑定人認為截角比 對法不適合本次鑑定，故不採用等語（見本院卷一第367-37 3頁，下稱全球鑑定報告）；惟查上開有關（甲4類）、（甲 5類）之黃葉榮娥印文，均係在「其他約定事項」，此些印 文本非完整（見外放全球鑑定報告第5頁），自無從以比對 法而為鑑定。然證人陳黃茶已於本院具結證稱：系爭抵押權 設定契約書（含所附「其他約定事項」）係其辦理借款，經 其母黃葉榮娥之同意而提供擔保等情（見本院卷一第253-25 5頁），已如上述；是上開全球鑑定公司之鑑定結果，亦難 認可資為有利上訴人等（偽造）之認定。此外，上訴人等復 未舉出確證以實其說，實難認有上訴人等主張之系爭抵押權 設定契約書內（含所附如原審補字卷第25頁所含之「其他約 定事項」），係屬偽造無效之情形。
⑺另查全球鑑定報告尚認定系爭抵押權設定契約書第1頁上黃葉 榮娥之3枚印文（分別稱之為甲1類、甲2類、甲3類），與所 附「其他約定事項」上黃葉榮娥之2枚印文（分別稱之為甲4 類、甲5類）為重疊比對，甲1類、甲2類、甲3類之印文完全 吻合，甲1類與甲4類、甲5類之部分印邊無法完全吻合，其 內之筆劃結構角度亦有所偏差，然其理由係認為造成其不符 之肇因，應為持印者施力之問題、墊底之材質軟硬所致，有 系爭鑑定報告書可佐（見外放全球鑑定報告第21-22頁）； 是全球鑑定報告此之鑑定結果，尚不能採為「系爭抵押權設 定契約書上黃葉榮娥之印文」，係陳黃茶盜用或盜刻（偽造 ）黃葉榮娥之印章後蓋用之法定依據。此外，上訴人等復未 舉證尚有他人偽造刻印、或盜蓋印文之情，則上訴人等主張



系爭抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」為偽造而無 效，仍非有據。
　⑻再者，按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其 本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執 之當事人負舉證責任（最高法院104年度台上字第2315號裁 判參照）。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無 權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉 證責任（最高法院90年度台上字第2308號裁判參照）。上訴 人等於前案係主張陳黃茶於73年間，藉幫其母黃葉榮娥向土 地銀行還款塗銷抵押權之機會，取得黃葉榮娥所有系爭土地 所有權狀、印鑑證明及印章，於73年9月14日未經黃葉榮娥 同意，以盜用黃葉榮娥印章之系爭房地抵押權設定契約書、 債務擔保責任切結書、及所附「其他約定事項」，持向○○信 用合作社借款，有前案確定判決書在卷可稽（見原審卷一第 87-102頁），且為兩造所不爭；於本件就黃葉榮娥之印章， 亦係為相同之主張（並非主張偽造、盜刻），上訴人等之主 張（系爭抵押權設定契約書內所附之「其他約定事項」為偽 造），顯係撤銷上開「黃葉榮娥之印章為真正」之自認，應 由上訴人等舉證證明其自認反於真實（即應由上訴人等就陳 黃茶係盜刻黃葉榮娥之印章後蓋用乙節），暨變態事實，負 舉證責任。而上訴人等自前案迄今均未舉出確切之證據，自 無從以其無法證實為真實之唯一陳述，遽採為有利上訴人等 之論據。又系爭抵押權設定契約書（含所附「其他約定事項 」）既係真正，並經前揭全球鑑定報告在「其他約定事項」 上之甲4類、甲5類印文並非完整（而甲1類、甲2類、甲3類 之印文完全吻合），甲1類與甲4類、甲5類之部分印邊無法 完全吻合，其內之筆劃結構角度亦有所偏差，造成其不符之 肇因，應為持印者施力之問題、墊底之材質軟硬所致等情。 依此而論，上訴人等縱再聲請鑑定「新化戶政事務所之印鑑 章」與系爭抵押權設定契約書上之印鑑，其結論仍極可能相 同而重複並無必要，且被上訴人已抗辯稱：上訴人等已於前 案自認系爭抵押權設定契約書為真正，不同意再送鑑定等語 在卷（見本院卷二第311頁），殆非無據。
㈢上訴人等提起債務人異議之訴請求撤銷系爭執行程序部分： 1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終 結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行 名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前， 依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押



權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保 其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物 裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已 部分清償，亦無從以債務人異議之訴排除該拍賣抵押物之部 分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決參照）。 2.上訴人等固主張系爭抵押權設定契約書所附「其他約定事項 」為偽造，且上訴人繳息正常，被上訴人不得向原審執行法 院聲請裁定准予拍賣系爭房地，並執系爭拍賣抵押物裁定聲 請就系爭房地為強制執行等語。惟經查，系爭抵押權設定契 約書上黃葉榮娥之印文，係陳黃茶經黃葉榮娥同意，持黃葉 榮娥之印章蓋在系爭抵押權設定契約書，系爭抵押權設定契 約書所附「其他約定事項」並非偽造等情，已如前述，且系 爭抵押權既係擔保債務人陳黃茶等對被上訴人之借貸債務， 上訴人等又自承陳黃茶就兩造不爭執事項㈤至㈦之各項借貸債 務，分別僅繳息至86年1月25日、85年12月17日、87年7月1 日等語（見原審卷一第277至281頁），則被上訴人以物上保 證人黃葉榮娥所有系爭房地設定系爭抵押權（經依法登記） ，該抵押債權又已屆清償期而未受清償，黃葉榮娥死亡後， 系爭房地已由上訴人等繼承並辦理繼承登記為由，聲請拍賣 系爭房地，於法自無不合。是上訴人等主張被上訴人不得向