臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第415號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳湧昇
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度
訴字第3號中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署109年度偵字第18636號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳湧昇前有多次因竊盜、搶奪等案件，遭法院判刑確定之紀 錄，詎其猶不知悔改，於109年9月30日15時10分許，騎乘車 牌號碼000-000號銀色普通重型機車（下稱甲車）行經臺南 市○○區○○路0段000號附近時，見前方獨自騎乘車牌號碼000- 000號黑色普通重型機車（下稱乙車）之林坤瑞年長身弱可 欺，竟意圖為自己不法所有，基於搶奪之犯意，先自後超車 並回頭以眼神示意林坤瑞停車，林坤瑞遂隨同吳湧昇將車輛 停放在路旁之人行道上，吳湧昇繼而自甲車下車、走至仍坐 在乙車上林坤瑞右側，並伸手觸碰林坤瑞右側長褲，林坤瑞 見狀即揮手阻擋，吳湧昇竟口出：「你要是不給我，你耶害 」（台語）等語，並利用林坤瑞多次揮手阻擋、不及防備之 際，伸手入林坤瑞長褲右側口袋內將林坤瑞之皮夾取出，並 隨即翻找皮夾內財物取走現金新台幣（下同）1,100元得逞 ，嗣並應林坤瑞之要求而將皮夾歸還林坤瑞後騎乘甲車離去 。林坤瑞旋即報警處理，經警調閱監視錄影器畫面，而查悉 上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審判決後，檢察官僅就被告涉犯搶奪(或強盜)罪部分提起 上訴，被告則未上訴，故其餘部分均已確定在案，非本院審 理範圍。
二、查本件檢察官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事
實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行 準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第159頁）， 另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經本院於審判期日 就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當， 自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述 證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
(一)上開犯罪事實，訊據被告吳湧昇坦承不諱，核與被害人林坤 瑞證述情節相符（臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字 第1090515150號刑案偵查卷〈下稱警八卷〉第9至11頁、109年 度偵字第18636號偵查卷〈下稱偵八卷〉第155至156頁），並 有現場蒐證照片、現場監視器錄影畫面之翻拍照片、現場監 視器畫面光碟（警八卷第29至35頁、第37至39頁、偵八卷第 185頁），及原審勘驗現場監視器畫面光碟，製有如附表一 、二所示內容之勘驗筆錄、現場監視器錄影畫面之翻拍照片 圖一至圖十九（原審卷第191至195頁、第199至214頁）等附 卷可參，是被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採 信。
(二)按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備， 公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取 其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第 1165號判例意旨參照）。辯護人提出辯護意旨稱：本件被告 沒有使用兇器，沒有打被害人，從頭到尾兩個人都是拉拉扯 扯之間，被害人從來都沒有放棄反抗，以體力來看被害人可 能沒有辦法反抗被告，但是心理、意識其實是完全沒有被壓 制，實際上是一直都在反抗當中，跟所謂自由意志不能反抗 、體力沒有辦法反抗是不一樣的，另外請參酌最高法院107 年度台上字第4712號、109年度台上字第3952號等判決來看 ，判斷一個被害人是否能抗拒必須考慮到被告行為手段是否 會讓一般人在相同情況下心理意識或體能完全被壓制，以致 於完全沒有辦法反抗，否則的話會變成一個不公平的現象， 一個行為和緩的人，只是被害人可能比較軟弱，就變成強盜 罪，這樣是不公平的，顯然也不是強盜罪所要處理的範圍等 語。是以，被告為事實欄所載犯行，究竟構成強盜取財罪嫌 或搶奪罪嫌，端視其所為是否已使被害人林坤瑞達不能抗拒 之程度。經查：
①依附表一、二所示之勘驗筆錄觀之，被告原騎乘甲車行駛在 被害人林坤瑞所騎乘之乙車後方，後來超車並回頭以眼神示 意被害人林坤瑞停車，被害人林坤瑞遂隨同被告將車輛停放 在路旁之人行道上，被告繼而自甲車下車、走至仍坐在乙車 上被害人林坤瑞右側，並伸手觸碰被害人林坤瑞右側長褲， 被害人林坤瑞見狀揮手阻擋，並多次以右手抓住自己右側褲 子、將被告欲碰撞伊口袋之雙手甩開，期間並有用右手轉動 乙車鑰匙孔等動作，二人互相拉扯約1分鐘後，被告始取走 被害人林坤瑞右側長褲口袋內之皮夾（附表二編號2至4所示 ），以被害人林坤瑞係自己順從被告眼神之示意而停車，並 坐在乙車上多次以右手甩開被告欲碰撞伊口袋之雙手、成功 阻擋被告將手伸入右側長褲口袋內，且有轉動乙車鑰匙孔、 意欲離去之動作，尚難認被害人林坤瑞當時已陷於不能抗拒 之狀態。又被告取出被害人林坤瑞右側長褲口袋內之皮夾， 並拿走內裝之財物後，被害人林坤瑞尚伸手向被告要回自己 之皮夾，被告亦將之歸還（附表二編號5所示），若被害人 林坤瑞當時已陷於不能抗拒之狀態，豈敢向身型、體力均較 自己優勢之被告，要回自己皮夾之理？故實難僅憑二人拉扯 約1分鐘後，被告仍成功取出被害人林坤瑞右側長褲口袋內 之皮夾，並拿走內裝財物，即遽認被告當時係以強暴之手段 ，使被害人林坤瑞不能抗拒後而取走財物。
②至於被告當時雖口出；「你要是不給我，你耶害」（台語） 等語，然此話語雖有脅迫之意，但由被害人林坤瑞停車後與 被告拉扯之過程，及遭被告取走皮夾後，尚向被告要回皮夾 等動作觀之，尚難認被害人林坤瑞當時已陷於不能抗拒之狀 態，業如前述，故無法僅憑被告有口說脅迫話語而取走被害 人林坤瑞財物，即認被告應論以強盜取財罪責。 ③綜上，被告所為僅係利用二人拉扯之間，被害人林坤瑞不及 防備之際，而取走財物，其所為應該當於搶奪罪，並非強盜 取財罪，至堪認定。
(三)從而，被告所為上開搶奪犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第325條第1項搶奪罪。起訴書雖認係 犯刑法第328條第1項強盜取財罪嫌，惟本院認被告所使用之 手段，尚難認已使被害人林坤瑞陷於不能抗拒之程度，業如 前述，故起訴書就此主張，尚有未洽，惟因二者基本社會事 實同一，復經原審及本院當庭告知變更起訴法條之旨（原審 卷第249頁、本院卷第156頁），俾便被告行使訴訟上防禦權 ，爰依法變更起訴法條。
(二)刑之加重事由：
被告前因竊盜案件，經原審法院以107年簡字第1689號、107 年簡字第1871、2243號判決分別判處有期徒刑2月、4月、3 月，並定應執行有期徒刑6月確定，於108年4月21日執行完畢 ；又因搶奪案件，經同院以107年訴字第1196號判處有期徒刑 4月確定，於108年4月22日起至同年7月4日接續執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法 院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處 最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累 犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定 之適用，併此敘明。
三、原審以被告上開犯行罪證明確，適用刑法第325條第1項、第 47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項，並審酌被告年輕力壯，不思以己力賺取生活所 需，竟為本案犯行，實屬不該，且其已有多次因竊盜犯行， 遭法院判刑確定並執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可參，素行不佳，並考量其所為坦認犯行 之犯後態度，其所取得財物之價值、犯罪手段，及其自述國 中畢業之智識程度、從事粗工工作、需撫養同住外婆之生活 狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。另說明被告所搶得現 金1,100元，到案後已歸還600元與被害人林坤瑞，有物品認 領保管單1份附卷可參（警八卷第41頁），是應就其犯罪所 得500元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦 堪認妥適，檢察官上訴意旨仍執陳詞，稱被告應構成強盜罪 云云，尚有誤會，其指摘原判決不當，非有理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官紀芊宇提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱婷 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條
（普通搶奪罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 監視器畫面 顯示時間 2020/09/30 (以下同) 畫面說明 1 12:39:05 至 12:39:15 畫面左上方駛來一輛黑色普通重型機車，駕駛者身穿藍色短袖上衣，黑色長褲，白髮（以下簡稱為乙男），乙男騎乘黑色普通重型機車，往畫面右下方行駛，如【圖一】（原審卷第199頁上方照片）。 2 12:39:11 至 12:39:17 從畫面左上方駛來一輛銀色普通重型機車，駕駛者身穿黑色短袖上衣滾灰色袖口，深褐色褲子（以下簡稱為甲男），甲男騎著銀色普通重型機車跟在乙男的黑色普通重型機車後方，兩車均往畫面右下方行駛，如【圖二】至【圖四】（原審卷第199頁下方照片至原審卷第200頁照片）。 附表二：
編 號 監視器畫面 顯示時間 2020/09/30 (以下同) 畫面說明 1 12:39:31 至 12:39:38 (1)於12時39分31秒時，甲男騎著機車從畫面左方出現，甲男後方跟著騎著機車的乙男。 (2)於12時39分38秒時，甲男機車從乙男左前方超車後斜切，自馬路騎到人行道上，甲男轉頭看著後方騎著機車的乙男，乙男的機車亦跟在甲男後方緩慢地從馬路騎到人行道，如【圖五】（原審卷第201頁上方照片）。 2 12:39:41 至 12:39:53 (1)於12時39分41秒至46秒時，乙男機車停在甲男機車的右邊，甲男停好機車下車，從乙男機車後方走到乙男機車的右側，乙男坐在機車上，看著甲男移動到自己身體右側，如【圖六】（原審卷第201頁下方照片）。 (2)於12時39分48秒至53秒時，甲男伸出左手摸著乙男右側褲子處，乙男右手揮著手，用右手阻擋、撥開甲男的左手，如【圖七】、【圖七】局部放大圖（原審卷第202頁照片）。 3 12:39:54 至 12:40:17 (1)於12時39分54秒至58秒時，甲男蹲下身，用雙手抓著乙男的右側褲子，乙男用右手推開甲男的手，如【圖八】、【圖八】局部放大圖（原審卷第203頁照片）。 (2)於12時40分04秒至06秒時，甲男用雙手抓著乙男右側褲子，如【圖九】、【圖九】局部放大圖（原審卷第204頁照片），乙男右手亦抓住自己右側的褲子，乙男用右手甩開甲男的雙手。 (3)於12時40分07秒至14秒時，兩人相互交談著，乙男對著甲男揮著手。 (4)於12時40分17秒時，乙男對甲男揮著手，如【圖十】、【圖十】局部放大圖（原審卷第205頁照片），乙男用右手推開甲男的手，乙男右手轉動機車鑰匙孔。 4 12:40:28 至 12:40:48 (1)於12時40分28秒時，甲男站起身，雙手插腰，開大口對著乙男講話，如【圖十一】、【圖十一】局部放大圖（原審卷第206頁照片）。 (2)於12時40分30秒至34秒時，甲男再次伸出左手碰觸乙男右側褲子口袋處，疑似尋找物品，乙男右手大力欲揮開甲男的雙手，如【圖十二】、【圖十二】局部放大圖（原審卷第207頁照片），甲男閃開乙男的右手，依然用雙手緊抓住乙男右側褲子不放，如【圖十三】、【圖十三】局部放大圖（原審卷第208頁照片）。 (3)於12時40分34秒至47秒時，乙男往後挪動機車車身，甲男雙手仍緊抓著乙男右側褲子不放，乙男右手亦緊抓自己的右側褲子，兩人相互拉扯約15 秒許，如【圖十四】、【圖十四】局部放大圖(原審卷第209頁照片)。 (4)於12時40分48秒時，甲男從乙男右側褲子抽出乙男的黑色皮夾，如【圖十五】、【圖十五】局部放大圖（原審卷第210頁照片）。 5 12:40:49 至 12:41:45 (1)於12時40分49秒至41分03秒時，甲男翻看著乙男的黑色皮夾，乙男伸出右手對著甲男說話，乙男往後挪動機車。 (2)於12時41分05秒至06秒時，乙男向甲男伸出右手，甲男左手先向乙男遞了黑色皮夾，如【圖十六】、【圖十六】局部放大圖（原審卷第211頁照片）。 (3)於12時41分08秒時，乙男再向甲男伸出右手，甲男右手向乙男遞了疑似紙幣物，如【圖十七】、【圖十七】局部放大圖（原審卷第212頁照片）。 (4)於12時41分09秒至15秒時，甲男、乙男兩人持續對話，甲男雙手舉起疑似紙幣物。 (5)於12時41分18秒時，乙男再次向甲男伸出右手，乙男動作變快，向甲男示意欲討回自己物品，如【圖十八】、【圖十八】局部放大圖（原審卷第213頁照片）。 (6)於12時41分26秒至32秒時，甲男逕行走回自己的機車，甲男騎上機車，往前方馬路行駛離去。 (7)於12時41分35秒時，騎著機車的甲男回頭看了乙男，乙男亦騎著機車追在甲男後方，如圖【十九】、【圖十九】局部放大圖（原審卷第214頁照片），於12時41分35秒時，兩人消失在畫面中。