臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第276號
上 訴 人
即 被 告 陳為炘
選任辯護人 葉進祥律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院110年度訴字第909號中華民國110年12月1日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15762、16412號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號3、4所處之罪刑及其定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年貳月；又犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，復明知甲基安 非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為以下 犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109 年12月8日，持手機(搭配門號0000000000)，用通訊軟體LIN E與李鋒宗約定好，在臺南市○區○○路0段00巷00號0樓，販賣 1錢之甲基安非他命與李鋒宗。嗣因甲○○等候期間，見李鋒 宗未有回應，而另赴他約，後於同日23時59分許李鋒宗雖到 達上址，然2人未見面而未完成交易。
㈡、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，甲○○於109 年8月9日，持手機(搭配門號0000000000)，用通訊軟體LINE 與曾柏諺約定好共同施用毒品，並約定由甲○○無償提供數量 不詳之甲基安非他命供曾柏諺施用，嗣曾柏諺於同年8月10 日上午10時40分許，前往約定之地點即臺南市○○區○○路000 巷0號000室赴約後，甲○○將數量不詳之甲基安非他命置於注 射針筒之內並加入食鹽水，正要為曾柏諺施打之際，因甲○○ 之母親要找甲○○敲門而作罷，致甲○○未能無償轉讓甲基安非 他命與曾柏諺。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：
本件被告甲○○經原審判決有罪部分，均據被告提起上訴，而 檢察官則均未提起上訴，惟原判決關於其附表一編號1、2部 分(即被告販賣第二級毒品與證人蔡宗委、李鋒宗部分)，及 被告幫助施用第二級毒品部分，業據被告於111年3月11日撤 回上訴，而告確定，已不在上訴範圍，有被告於同日所出具 之撤回上訴聲請書（見本院卷第135頁）在卷可稽。至原判 決關於其附表一編號3所示被告販賣第二級毒品未遂、附表 一編號4所示被告轉讓禁藥部分，則未據被告撤回上訴，尚 未確定，屬本案之上訴範圍，先予敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第125-128頁 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據 資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、 被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能 力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實 所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
三、被告於111年3月24日審判期日經合法傳喚，無正當理由未到 庭，有本院送達證書及刑事報到單（見本院卷第143、147頁 ）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。 貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、事實欄一、㈠部分（即販賣第二級毒品與證人李鋒宗未遂部分 ）：
１、被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日未到庭，惟上開犯 罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱(見本院卷第1 24、130-131頁)，且證人李鋒宗於109年12月8日先用LINE向 被告表示要「拿一份」、「1$」，即購買一錢甲基安非他命
，被告並未拒絕販賣，之後證人李鋒宗於當日23時59分亦到 達被告當時之住處，並向被告表示已到了，被告於接獲訊息 後，雖於翌日(109年12月9日)0時2分、0時3分許，曾打電話 給證人李鋒宗，表示自己不在家，但仍表示忙完後很快就會 回來，證人李鋒宗即在被告住處外附近繼續等候，約等待2 個多小時，因未見被告回來，證人李鋒宗只得離開，2人並 未見到面等情，業據證人李鋒宗於原審到庭證述綦詳（見原 審卷第136-141、143-146頁)，參以被告與證人李鋒宗間LIN E之對話紀錄(內容詳如附表一所示)，證人李鋒宗向被告表 示要「拿一份」、「1$」，被告回以「你那邊用完了」、 「我跟朋友約吃飯、等我吃飽好嗎」、「我到家跟你說」， 甚至主動於同日23時12分時發訊息問證人李鋒宗「你要來沒 ?」，足見被告確實已同意將一錢之甲基安非他命賣與證人 李鋒宗，雖被告與證人李鋒宗最後因故未碰到面而未完成交 易，但仍無礙於被告已承諾販賣，2人就買賣甲基安非他命 已達成合致之認定。
２、至證人李鋒宗前於警詢及偵查中雖證述：本次有交易成功， 是一手交錢、一手交貨，伊付8,000元，有拿到1錢甲基安非 他命等情（見警卷第45頁；偵一卷第198頁)，且於原審審理 中亦證述：於警詢及偵查中所證均有照實回答，係依當時之 記憶而為證述，並沒有受到誘導或施壓等情(見原審卷第139 、143頁)。然證人李鋒宗於原審審理中同時又證稱：因為警 詢時距離案發已3個多月，沒辦法清楚記憶，只能看LINE上 面之紀錄回答，又因為伊向被告購買毒品之次數不只一次， 所以看到LINE紀錄，才會覺得交易有成功等語(見原審卷第1 35-138、146頁)，再參以被告與證人李鋒宗先前約砲之對話 紀錄，被告曾表示「我把鑰匙放在信箱」、「你到了自己上 來」(見警卷第67頁)，可知倘被告在家，證人李鋒宗於109 年12月8日23時59分到達後即可直接進入屋內，被告毋需另 外再做其他指示，被告自無須於翌日(109年12月9日)0時2分 、0時3分許再撥打電話予證人李鋒宗；再由2人前次交易成 功(即109年12月3日該次，亦即已確定之原判決附表一編號2 所示部分)，證人李鋒宗用LINE傳送「到了」之訊息予被告 時，被告亦表示「我剛到」，證人李鋒宗則回傳「到哪?」 ，之後2人即未再有任何對話(見警卷第68頁)。以該次交易 成功之模式，顯見當被告與證人李宗鋒均出現在約定地點時 ，證人李鋒宗傳來「到了」訊息之後，2人並不需要再為進 一步聯絡。然對照本次109年12月8日至9日之交易，證人李 鋒宗於109年12月8日23時59分已表示「到了喔」，被告非但 未立即請證人李鋒宗入內，反而於3分鐘後，及4分鐘後，接
連2次打電話予證人李鋒宗。因此，相互勾稽比對上情，應 認證人李鋒宗於原審證述，此次未與被告見到面等情，較為 可採。
３、按毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解 釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購 入」毒品之情形(大法官會議解釋第792號意旨可資參照)。 又按販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去 無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯 行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者， 包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就 買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行 相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之 意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品 及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交 付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品 未遂(最高法院110年度台上字第501號判決意旨可資參照)。 依上說明，被告於109年12月8日就販賣一錢之甲基安非他命 與證人李鋒宗已有共識，自已構成著手販賣，僅係未完成交 付毒品之結果，應認係該當販賣未遂。公訴意旨認被告所為 該當於販賣既遂，容有未洽。
４、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品買受人李鋒宗，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺 取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風 險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。況被告已於本院 準備程序時均供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他 命，是被告販賣毒品甲基安非他命確係有利可圖，而主觀上
具有營利之意圖甚明。
５、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 ㈡、事實欄一、㈡部分(即轉讓禁藥與證人曾柏諺未遂部分)： 訊據被告固不否認其於109年8月9日持手機（搭配門號00000 00000）用通訊軟體LINE與證人曾柏諺聯繫，之後於109年8 月10日10時40分許，雙方有在被告位於臺南市○○區○○路000 巷0號000室之住處見面等情，惟否認有何轉讓禁藥與證人曾 柏諺之犯行，並辯稱：伊所為應不構成犯罪云云。辯護人則 為被告辯護稱：被告雖坦承約好要轉讓禁藥，但事實上被告 未著手進行施用禁藥之行為，應認尚未達轉讓未遂之程度云 云。惟查：
１、按所謂著手，係指行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言 。故轉讓禁藥或毒品，以行為人向受讓者為轉讓之意思表示 時，為著手（最高法院102年度台上字第3376號判決意旨參 照)。
２、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院供承有與證人曾柏諺 約好要幫曾柏諺免費施打甲基安非他命，且曾柏諺亦於109 年8月10日10時40分許，到達被告位於臺南市○○區○○路000巷 0號000室之住處等情（見原審卷第51頁；本院卷第84頁)， 另被告並於警詢供承：「（問：據你與暱稱【諺】之通訊軟 體對話內容【如手機截圖照片編號14、15、16】你說「剛剛 在聯絡叫貨的事情而已」、「中華路578巷1號、000」，暱 稱【諺】之人說「到、門外」...等這些內容談論何事？意 思為何？)109年8月10日10時「剛剛在聯絡叫貨的事情而已 」是指我正在聯絡要拿毒品的事情，「中華路578巷1號、00 0」是我在告訴暱稱【諺】之人(按即證人曾柏諺)我家的位 置，我們要約砲和施打毒品安非他命，暱稱【諺】之人說「 到、門外」，是他在109年8月10日10時26分已經到我家（臺 南市○○路000巷0號000室）...。」、「(問：據證人曾柏諺 於109年9月16日11時51分之第1次警詢筆錄指證，對話說到 「000」、「到」、「門外」，意指於109年8月10日10時40 分在你之前的居住處（臺南市○○區○○路000巷0號000室）， 你提供曾柏諺毒品安非他命施用並注射一針毒品的量，且你 亦有回復曾柏諺在「叫貨」，意指聯絡叫毒品安非他命，【 如手機截圖照片編號14、15】你作何解釋？）這是我有準備 好1針毒品安非他命的量，是預訂原本109年8月10日當時要 約砲時注射施用的，110年8月10日10時40分時曾柏諺已在我 的居住處內（臺南市○○區○○路000巷0號000室）準備要施打 時，我的母親正好來找我要過去找她，所以我們就中斷了沒
有施打毒品。」、「（問：承上問，你提供毒品給曾柏諺施 用並注射一針毒品安非他命的量是否有收取價金？其交易毒 品的時間、地點、代價、數量為何？請詳述之。）沒有，純 粹只是我們兩人要約砲時施用的，是我無償提供要一起施打 的。」等語（見警卷第7-9頁)。復於偵查中供承：109年8月 10日上午10時40分，曾柏諺有到伊臺南市永康區中華路之住 處，伊有把甲基安非他命放在針筒加食鹽水後，無償要幫曾 柏諺注射，但正要注射時，伊母親剛好來伊永康住處找伊並 敲門，伊就跟母親一起到店裡去，並無幫曾柏諺注射等語（ 見偵一卷第187、249-250頁)。
３、再參以證人曾柏諺於警詢及偵查中證述：伊於109年8月10日 上午，向對方（即被告）傳訊「到」、「門外」表示伊已經 到達暱稱「為炘」（按即被告）之住處；截圖中伊說沒有帶 任何東西，是指伊沒有甲基安非他命，也沒有玻璃球等吸食 器具，伊去之前就知道伊是要施用甲基安非他命等語（見警 卷第26頁；偵一卷第204頁)，暨證人曾柏諺於原審結證：10 9年8月10日上午，伊到被告臺南市○○區○○路000巷0號000室 之住處，是約定要施用甲基安非他命來約玩性愛這件事情， 伊與被告在通訊軟體LINE就有講到要施用甲基安非他命，當 天被告有準備甲基安非他命，後來被告的母親有來找被告並 敲門等語（見原審卷第125-132頁)。此外，並有被告與證人 曾柏諺間109年8月9日、同年8月10日LINE之對話紀錄(內容 詳如附表二所示)在卷可參。綜上，堪認被告於109年8月10 日，持手機(搭配門號0000000000)，用通訊軟體LINE已與證 人曾柏諺約定，由其無償提供甲基安非他命與證人曾柏諺施 用，而於被告要幫證人曾柏諺注射甲基安非他命之際，因被 告之母親剛好來找被告並敲門而作罷，依前揭說明，被告所 為自已構成著手轉讓，僅係因故未完成轉讓甲基安非他命之 結果，應認係該當轉讓未遂。
４、至證人曾柏諺雖於警詢及原審證稱：109年8月10日當天，被 告請伊呼煙施用甲基安非他命，後來被告又幫伊將甲基安非 他命裝入食鹽水，以注射方式打入伊身體手臂施用等語(見 警卷第26頁；原審卷第126-128頁)，又於偵查中證稱：109 年8月10日當天，被告將他的甲基安非他命，放入針筒加入 食鹽水後，無償幫伊注射等語（見偵一卷第203-204頁)。姑 不論證人曾柏諺於警詢及原審證稱施用甲基安非他命之方式 ，包括呼煙及以針筒注射之方式二種，已與其偵查中證稱僅 以針筒注射之方式一種不符，而致其證稱109年8月10日案發 當日確有施用甲基安非他命乙節，是否屬實，已非無疑，且 證人曾柏諺上開不利於被告之證述，僅係其單一之證言，仍
須有其他補強證據以資佐證，然觀之被告與證人曾柏諺間10 9年8月9日、同年8月10日LINE之對話紀錄(內容詳如附表二 所示)，並未敘及或以暗語提及被告以注射針筒幫證人曾柏 諺施打甲基安非他命等情，自難據此部分之對話紀錄而為補 強證據，又證人曾柏諺於109年9月11日23時45分許，警方經 其同意採尿送驗後，檢驗結果雖呈安非他命類陽性反應乙節 ，有勘查採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、立人醫 事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第71、74、77頁) 附卷足參，然此僅能證明證人曾柏諺有於109年9月11日23時 45分採尿時起回溯120小時内之某時施用甲基安非他命，然 究無從據為認定被告有於相距達1月之久之109年8月10日有 無償轉讓甲基安非他命與證人曾柏諺既遂之犯行。準此，要 難遽認有公訴意旨所指，被告將其所有之甲基安非他命置於 注射針筒内，加入生理食鹽水，再注射入證人曾柏諺手臂靜 脈血管，而無償轉讓甲基安非他命與證人曾柏諺1次既遂之 犯行。再者，觀之被告與證人曾柏諺間109年8月15日LINE之 對話紀錄(內容詳如附表二所示)，其中曾柏諺稱「如果我跟 你拿茶葉，可以嗎？」、「如果是半斤多少？」，而所稱「 茶葉」係指甲基安非他命，「半斤」是半錢之意，此對話紀 錄係證人曾柏諺問可否向被告購買甲基安非他命之意，但此 次後來證人曾柏諺並未向被告購買甲基安非他命等情，業據 證人曾柏諺於偵查中證述在卷（見偵一卷第204頁)，可見此 一對話紀錄與被告是否於109年8月10日無償轉讓甲基安非他 命與曾柏諺既遂，係屬兩事，無從資為前揭證人曾柏諺不利 於被告證述之補強證據。綜上，難認有公訴意旨所指被告無 償轉讓甲基安非他命與證人曾柏諺既遂之犯行。 ５、綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥即甲基安非他 命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。再按甲基安非他 命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥 事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行 為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8
條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命 之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉 讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予 加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台 上字第2041號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。再 按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處( 最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照)。經查， 被告就事實欄一、㈡無償轉讓與證人曾柏諺之甲基安非他命 ，並無證據足認該次淨重達10公克以上，從而上開犯行尚無 毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告為事 實欄一、㈡無償轉讓禁藥甲基安非他命犯行時，證人曾柏諺 已為成年人（詳證人曾柏諺警詢筆錄之年籍資料），自亦無 同條例第9條規定加重其刑之適用。依照前揭說明，本案被 告無償轉讓甲基安非他命未遂部分，應優先適用藥事法規定 處斷。
㈡、核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；於事實欄一、㈡所為， 係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告販 賣未遂而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基安非他 命前之持有行為，因與嗣後之轉讓未遂行為，為實質上一罪 之階段行為，其高度之轉讓未遂行為已依藥事法加以處罰， 依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂 適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第 4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設 有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為 ，不另予處罰。又被告所犯前開販賣第二級毒品未遂1罪、 轉讓禁藥未遂1罪，就各罪間，乃犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指 罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂 、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(
最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照)。公訴意旨 雖認事實欄一、㈠㈡部分均已達既遂程度，應分別論以毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，及藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥既遂罪，然公訴意旨漏未斟酌被告 未為甲基安非他命之交付及轉讓，是其所認尚有未洽，詳如 前述，然因僅為既、未遂之分，自無需變更起訴法條，附此 敘明。
㈢、刑之減輕事由：
１、刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑部分： 被告分別已著手於販賣第二級毒品與李鋒宗，及無償轉讓禁 藥與曾柏諺之行為，惟未達交付毒品及轉讓禁藥之結果，均 為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項減輕其刑。２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：⑴、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字 第4243號裁定意旨參照）。
⑵、就事實欄一、㈠販賣第二級毒品未遂部分，被告於偵查中並未 自白此部分之犯罪事實，且於偵查中經檢察官訊問被告「李 鋒宗稱暗語一份、1$均是1錢的甲基安非他命？」時，被告 並未供承係指一錢之甲基安非他命，反供稱「我不清楚他的 意思是什麼。」等語（見偵一卷第189頁)；又於偵查中經檢 察官訊及「李鋒宗稱109年12月9日10時，在南區大成路1段3 0巷30號1樓，向你買1錢甲基安非他命，付8000，暗語一份 、1$均是1錢的甲基安非他命？」時，答稱：「截圖中對話 我有提到我完全沒有東西了。」等語（見偵一卷第251頁)， 已予被告辯明或自白犯罪之機會，然偵查中仍未見被告供承 確實已同意將一錢之甲基安非他命賣與證人李鋒宗之著手販 賣犯行，而僅見被告單純否認有交付甲基安非他命與被告， 是自無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。⑶、就事實欄一、㈡無償轉讓禁藥未遂部分，被告偵查中及歷次審 判中均自白與證人曾柏諺約好要幫證人曾柏諺免費施打甲基 安非他命之著手轉讓犯行，雖被告就事實欄一、㈡部分應論 以藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，然依照最 高法院上開見解，此部分仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。從而，被告就事實欄一、㈡部分，得依上開
規定減輕其刑，而此部分復有未遂犯減輕其刑規定之適用， 爰依刑法第70條規定遞減輕之。
參、撤銷改判部分(原判決關於其附表一編號3、4所處之罪刑及 其定應執行刑部分)：
一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，㈠關於事實欄一、㈠被告販賣第二級毒品未遂部分，被告雖 於原審否認此部分之犯行，然被告嗣已於本院審理時坦承此 部分之犯行，原審未及審酌被告此部分犯罪後之態度，因而 量處被告有期徒刑5年6月，稍嫌過重，容有未洽。㈡關於事 實欄一、㈡被告無償轉讓禁藥未遂部分，原判決認係無償轉 讓禁藥既遂，容有違誤。被告上訴意旨，認事實欄一、㈠部 分有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用， 另否認事實欄一、㈡之犯行，俱無理由，已如前述。然原判 決既有上開違誤，就原判決關於其附表一編號3、4所處之罪 刑及其定應執行刑部分，即屬無可維持，自應由本院將原判 決關於上開部分，均予以撤銷，並就被告上開犯行予以改判 。
二、量刑：
爰審酌被告已有施用毒品之前科，明知甲基安非他命對他人 之身心健康危害重大，且政府多年來對毒品相關犯罪，亦花 用相當龐大之資金人力嚴加查緝，竟仍無視於此，仍加以販 賣、轉讓，亦間接影響到社會治安，兼衡被告於本院審理之 犯罪後態度，販賣及轉讓未遂之對象各僅1人，及販賣、轉 讓之數量，被告於原審自陳○○畢業之智識程度，現從事○○○○ ○○○○○○及在家裡幫忙，案發時有在○○○○擔任代班人員，當 時有在當○○○○○○○○○的○○○、未婚無子、案發當時的月入約新 臺幣0萬初到0萬多左右等家庭生活狀況（見原審卷第161頁) ，暨被告之品行、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，而 就被告上開所為販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥未遂犯行， 分別量處如主文欄第2項所示之刑，資為懲儆。肆、上訴駁回部分(原判決關於宣告其附表一編號3、4所示之物 沒收部分）：
原審以被告犯罪事證明確，並敘明另案扣案之APPLE I6S PL USE行動電話(含門號0000000000通話晶片)，為被告所持用 ，以供聯絡事實欄一、㈠販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 之用，業據被告供明在卷，爰依特別規定之毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收；另上開行動電話(含門號)，同時 亦係被告為事實欄一、㈡轉讓禁藥之聯絡工具，爰依刑法第3 8條第2項宣告沒收。核原判決認事用法，並無不合，且沒收
具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告此部分之上訴，並 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀 中 華 民 國 111 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：(被告與李鋒宗之LINE對話)
對話時間 被告 李宗鋒 索引 2020.12.08(下同) 17：55 在幹嘛 警卷第69頁 17：55 晚點在跟你拿1份嘿 同上 17：56 在跟你歐爸開心啊 一份! 同上 17：56 哈哈歐巴 1$ 同上 17：56 你那邊用完了! 同上 17：56 很慢嗎 同上 17：56 不會 同上 17：56 兩個再用啊 同上 17：58 是哪個歐巴 同上 18：13 所以你不在家 警卷第70頁 19：13 = = 同上 19：14 你先忙吧 同上 ...(中間省略) ...(中間省略) ...(中間省略) 同上 19：35 我跟朋友約吃飯 等我吃飽好嗎? 同上 19：35 嗯嗯 沒問題 同上 19：35 我到在家跟你說 同上 19：35 恩 同上 20：43 9點半 同上 20：46 之後你就會在家吧 同上 20：53 應該吧 同上 20：56 嗯嗯 同上 23：12 你要來沒? 同上 23：13 (未接來電) 同上 23：17 (通話35秒) 同上 23：59 到了喔 同上 2020.12.09(下同) 00：00 還有上次說的水喔哈哈(圖貼) 同上 00：02 (通話21秒) 同上 00：03 (通話17秒) 同上 02：29 到家了 同上 02：30 你是回北極嗎? 同上 02：31 沒啊 ○○路 同上 02：31 騎兩個小時去○○路也太會騎 同上 02：32 你是騎滑板車嗎 同上 02：32 又沒人在意哈哈反正到家了就是 你去忙吧 同上 02：33 喔喔 那我去忙嘍 同上 02：50 賀啊 同上
附表二：(被告與曾柏諺之LINE對話)
對話日期 被告 曾柏諺 索引 109.8.9(下同) 如果明早下班跟你約，你會要嗎 警卷第56頁 幾點啊? 同上 9點多10點爸爸 及男性性器官照片 同上 不方便沒關係 打擾了 同上 不會不方便 是怕那時間有生意要跑 同上 ...(中間省略) ....(中間省略) ....(中間省略) 同上 109.8.10(下同) 我剛下班沒多久! 還是我14點在過去? 警卷第57頁 ..... 同上 你自己? 同上 你有想約的意思嗎... 我自己啊 同上 有啊 同上 剛剛只是在聯絡叫貨的事情而已 同上 嗯 同上 本來就只有我一個。 同上 我沒帶任何東西喔!我先過去 住址? 同上 ○○路000巷0號 ...(中間省略) ...(中間省略) ...(中間省略) 同上 到門外 同上 沒鎖 同上 你還好嗎 同上 嗯 同上 好可惜 唉(圖貼) 同上 我們還有機會再約嗎 同上 嗯嗯 同上 ...(中間省略) ...(中間省略) ...(中間省略) 同上 109.8.15(下同) 如果我跟你拿茶葉，可以嗎? 同上 你要多少 同上 如果是半斤多少? 怎麼了 警卷第58頁 如果OK，我明天下班過去? 不理我? 同上 6500 同上 這批新的也不錯 同上 還是一錢 半錢6500太貴吧 同上 ...(中間省略) ...(中間省略) ...(中間省略) 同上 我問你哦，在你心中我們還有約的可能嗎 同上 你都這麼問那就不可能了 同上 為什麼? 不太懂你的意思 我會這麼問是因為我沒跟你拿東西，對你不好意思!怕你也會因為這樣不跟我約了 同上 ...(以下省略) ...(以下省略) ...(以下省略)