臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第13號
上 訴 人
即 被 告 潘瓏允
潘瀷文
上一被告
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣嘉義地方法院110
年度易字第188號中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5875號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○無罪。
事 實
一、緣於民國105年間，乙○○之媳婦黃○晅（乙○○之子甲○○之配偶 ）以照顧乙○○名義申請外籍勞工，經○○國際有限公司仲介菲 律賓籍之成年男子AFALLA NOLIMANEJA（中文姓名：阿力， 以下提及A男、A1亦均指阿力）來臺，至乙○○位於嘉義縣○○ 鄉○○村○○路000號住處擔任家庭監護工，負責照顧乙○○。詎 乙○○竟意圖營利，基於媒介外國人非法替他人工作之犯意聯 絡，於105年6月8日起至108年7月12日間，指示阿力至鄰居 謝坤河住處刷油漆，工作天數前後約20餘日。謝坤河給付日 薪新臺幣（下同）1,000元，將全部工資交給乙○○後，乙○○ 僅給付每日200元給阿力，剩餘800元則為其媒介之報酬。嗣 阿力於109年3月24日因工作受傷，經向友人謝荔娜、羅慈尋 求協助並撥打1955專線投訴，始循線查悉上情。二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊移送臺灣嘉義 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最 高法院100年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。就被 告乙○○所涉違反就業服務法之犯罪事實，業經檢察官當庭更 正（見原審卷第295頁），核檢察官上開更正之事實，與原 起訴書及追加起訴書所載之基本事實同一；至於出證部分檢 察官則撤回部分證據（見原審卷第296頁），是上開更正及 撤回於法自無不合。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人阿力、陳彥全、謝荔娜、羅慈、謝坤河於警詢所 為陳述；内政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊科員黃鈺 峰出具之職務報告書、臺灣萬人社福協會心理會談紀錄表、 内政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊110年5月31日移署 南嘉縣勤字第1108244111號函暨偵查報告，係被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，經被告乙○○主 張該等證據無證據能力，而該等言詞或書面陳述復查無符合 傳聞法則例外規定之情形，尚與刑事訴訟法第159條之4所定 情形不符，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，自應 予以排除作為證據使用。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。除前揭經被告乙○○爭執 之證據外，其餘本案認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞 或書面證據，被告乙○○均同意作為證據使用（本院卷第86至 93頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審 酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證 或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為 證據應屬適當，自均得作為證據。
㈢另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況
，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告乙○○固坦承有以家庭看護工名義，自105年6月8日起 聘僱外勞阿力到其等住處工作，惟矢口否認有何媒介阿力非 法替他人工作之犯行，並辯稱：我患有口腔癌、失智、心臟 病等疾病，阿力是來照顧我，陪我就醫或幫忙餵藥，我們有 時住在檳榔工廠，有時住在○○路家裡，我沒有叫他去別人的 地方工作云云。
㈡經查：
⒈同案被告甲○○之配偶黃○晅以照顧被告乙○○名義申請外籍勞工 ，經○○國際有限公司仲介菲律賓籍之阿力於105年6月8日來 臺，並以家庭看護工身分照顧被告乙○○；嗣阿力聘僱期滿後 ，先於108年7月13日出境，再於同年8月12日以相同聘僱名 義來臺，直至109年3月24日阿力逃離被告乙○○住處並向勞動 部投訴，而被帶到社福團體安置至今等情，有○○國際有限公 司外勞交付雇主紀錄表、看護工契約（均存放於偵卷證物袋 ）、社團法人臺灣萬人社福協會110年4月28日萬安字第2103 2號函、勞動部110年6月10日勞動發事字第1100508735號函 暨檢附聘僱許可等資料及阿力入出境資料在卷可按（見原審 卷第31、89至104、129頁），此部分事實堪以認定。 ⒉另關於被告乙○○有媒介阿力至謝坤河住處油漆以營利之事實 ，則有以下證據可資認定：
⑴證人阿力於原審審理中證稱：我第1次來臺灣時，被告乙○○ 有帶我走路去鄰居家擦油漆，天數我記得是23天，工資是 由被告乙○○向對方收錢後，每日再拿200元給我等語（見 原審卷第194至206頁）。又本案事發後阿力向其在臺灣之 親人羅慈求助，經羅慈委請友人黃玉君開車載同其等前去 查證，果然有開設帆布行的老闆承認阿力有幫他擦油漆， 並稱是阿力的雇主帶他前來，薪水也是交給阿力雇主等情 ，業據證人羅慈、黃玉君於偵訊時證述綦詳（見偵卷第30 3、321至322頁），堪認證人阿力上開所言確屬事實。 ⑵再者，證人謝坤河於原審審理中亦證稱：有先徵得被告乙○ ○同意後，阿力才前來擦油漆，工資是交給被告乙○○等語 （見原審卷第284、293頁）。經核均與前揭阿力、羅慈、 黃玉君之證述內容互相吻合，足見被告乙○○確有媒介阿力 至謝坤河住處油漆以營利一事。且衡之常情，因阿力為外 籍人士且語言不通，如謝坤河需請其幫忙工作，理應會向 其雇主即被告乙○○詢問並得到許可，是證人謝坤河上開證
詞合乎情理，應屬真實。況且謝坤河證稱與被告乙○○身為 鄰居已有20年，彼此並無恩怨（見原審卷第282頁），其 應無設詞誣陷被告乙○○之可能。被告乙○○空言否認上情， 無非臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告乙○○所辯不足採信，本案事證明確，被告乙○ ○上開違反就業服務法之犯行堪以認定，自應依法予以論罪 科刑。
二、論罪：
㈠核被告乙○○所為，係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而 違反同法第45條規定媒介外國人非法為他人工作罪。 ㈡被告乙○○於105年6月8日起至108年7月12日間媒介阿力非法為 鄰居謝坤河擦油漆多日之行為，均係為達媒介外國人非法工 作以營利之目的，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上難以強行分開，應認係出於單一決意 下之多次行為，且均係侵害主管機關對外勞之管理及本國國 民就業機會保障之同一法益，故均應論以接續犯，合為包括 之一行為予以評價，僅認定一罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠本件公訴意旨以：被告甲○○與乙○○共同意圖營利，基於媒介 外國人非法替他人工作之犯意聯絡，接續於105年6月8日起 至109年3月23日間，除原定監護工作外，每月約有7、8日會 指示A男（即阿力）至他人栽種之檳榔園從事檳榔採收、搬 運及噴農藥等工作，工作天數約30日，由乙○○、甲○○向雇主 收取A男每日報酬新臺幣（下同）1,500元後，再從中抽取1, 200元至1,300元不等之費用以營利，致A男僅實領200元至30 0元之低額報酬，以此方式媒介A男非法替他人工作。因認被 告乙○○就上開部分亦涉犯就業服務法第64條第2項之意圖營 利而違反同法第45條規定媒介外國人非法為他人工作罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實 尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事 訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告
之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、 76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。再檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判例意旨參照）。又被害人立於證人地位所為 指證，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以 察其是否與事實相符，亦即須有補強證據以擔保其指證之真 實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑 之依據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以 證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據， 或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相 當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於 使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當 之。另證人之證言中，關於轉述聽聞自被害人陳述被害經過 部分，固屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補 強證據之適格。
㈢公訴意旨認被告乙○○就上開部分亦涉犯違反就業服務法罪嫌 ，無非係以：證人阿力、陳彥全、謝荔娜、羅慈於警詢、偵 查、原審審理中之證述；證人黃玉君、林永期於偵查、原審 審理中之證述；證人林永期、江國柱於警詢、偵查中之證述 ；證人黃○晅於警詢中之證述；人口販運事件通報表、阿力 之保險對象投保資料查詢、投保歷史資料查詢、個人就醫紀 錄查詢、杏宜診所診斷證明書、被告甲○○提供之○○國際有限 公司外勞交付雇主紀錄表看護工契約、薪資表、○○國際有限 公司109年8月17日說明函、台灣萬人社福協會心理會談紀錄 表、衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報記錄明細 表、A男提供之手機照片截圖2張、現場及傷勢照片8張、被 告2人經營之檳榔加工廠照片12張等為其主要之論據。 ㈣訊據被告乙○○固坦承有以家庭看護工名義，自105年6月8日起 聘僱外勞阿力到其等住處工作，惟矢口否認有何媒介阿力非 法替他人工作之犯行，並辯稱：我患有口腔癌、失智、心臟 病等疾病，阿力是來照顧我，陪我就醫或幫忙餵藥，我們有 時住在檳榔工廠，有時住在○○路家裡，我沒有叫他去別人的 地方工作云云。
㈤經查：
⒈此部分事實，固據證人阿力於偵查中證稱：我到臺灣第1個月 雇主就叫我去別的檳榔園工作，我前後2次來臺灣，都有被
指派去其他人之檳榔園做事，每個月大概7天等語（見偵卷 第270至271頁、本院卷第193、205頁）；及於原審審理中證 稱：105年我到臺灣後，被告乙○○就指示我去山上採檳榔、 鋸木頭、噴農藥，當時是被告甲○○載我前往的；如果被告的 檳榔園沒有事情，他們會指派我去別人的檳榔園工作，或是 去其他地方種菜、種筍子、採筍子，那邊雇主的兒子跟我說 他付了日薪1,500元，但被告只會多給我200元；我前3年幾 乎沒有放假，從山上回來還要在被告的檳榔工廠工作到深夜 等語（見原審卷第190至195、205頁）。然證人阿力於本件 具有被害人之性質，而依前揭說明，被害人立於證人地位所 為指證，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據 以察其是否與事實相符，亦即須有補強證據以擔保其指證之 真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科 刑之依據。
⒉除上開證人阿力之證述外，證人謝荔娜於偵查及原審審理中 雖證述：阿力來臺灣後被告2人有請我幫忙翻譯工作上要做 的事，包括去山上幫別人採收檳榔、施肥、鋸木頭，阿力有 跟我說老闆會優先叫他去別人的檳榔園工作，做完再回到老 闆的工廠工作；因為阿力太累有請我向被告反應，我去講過 多次，有時只有被告乙○○，有時被告2人都在，但他們都說 不會，只是幫忙而已；我看到阿力的工作在採檳榔，有時候 是被告甲○○載他上山，有時候是別人在清晨4點來載阿力出 門，阿力在出發時有打給我，所以我知道這件事等語（見偵 卷第301頁、原審第217、210至213頁）；證人即仲介陳彥全 於偵訊時雖證稱：阿力在108年3、4月間就跟我反應雇主把 他借給別人工作等語（見偵卷第330頁），然證人謝荔娜於 偵查及原審審理中均證述並未實際看到阿力去別的地方工作 ，都是聽阿力說的等語（見偵卷第302、原審卷第213頁）； 證人陳彥全於警詢、偵查及原審審理中證述：其不知道阿力 有幫他人工作等語（見警卷第26頁）；我沒有很瞭解A1（即 阿力）實際工作內容，我們語言不通等語（見偵卷第161頁 ）；我也不知道A1有去幫別人工作，我也不知道荔娜是誰等 語（見偵卷第272頁）；（A1有向你表示雇主安排他為他人 工作，實際每次只支付他200元至300元報酬？）A1沒跟我說 ...等語（見偵卷第330頁）；A1在108年3、4月有跟我反應 過雇主有把他掛給別人工作我沒有跟在外勞身邊，他實際做 什麼工作我不知道等語（見偵卷第330頁）；（差額2、3千 元是？）應該是有時候幫忙做其他工作，可能是這樣吧，這 是我猜的，我沒有看到，我沒有跟在外勞的後面我不知道； 【（提示偵卷第269-271頁，A1第2次偵訊筆錄）阿力說他來
台灣第一個月的時候，老闆就叫他去別的地方工作，他有跟 荔娜講，也有跟你們說這個事情，你跟他說這樣很好，因為 有外快可以賺，是否有這件事情？】忘記了，好像沒有，我 不能鼓勵外勞去做別人的工作。（阿力說有跟你反應這樣的 事情？）應該沒有，因為我跟阿力言語上不通。 （請你回 想一下，阿力來台灣大概什麼時候他有跟你講過他有在別人 的地方工作？）沒有啊，好像是在地檢署的時候我才知道， 他們才告訴我的，要不然我也不曉得他有去幫別人工作。（ 都不曉得？阿力都沒有跟你反應過？）沒有，這個應該沒有 。【（提示偵卷第329-330頁，證人陳彥全110年3月8日偵訊 筆錄）你說「NOLI（阿力）曾經在108年3、4月跟你反應過 說僱主有把他借給別人工作，你說你因為沒有跟在他旁邊， 所以他做什麼，你並不清楚，你只知道僱主給他2萬元，多 出的錢應該是他有幫忙工作的錢」，是否如此？】3、4月好 像NOLI（阿力）要走了才講的。（阿力走是109年，你講的 是108年，是否有這種情況，阿力有這樣跟你反應，你認為 你並不清楚他做什麼工作，因為你沒有跟在他身邊，你只知 道僱主給他的錢有多的，應該是他幫忙工作的錢，是否有這 回事？）我忘記了等語（見原審卷第271至272、277至279頁 ）。綜觀上開證人謝荔娜、陳彥全之證述，其等均未實際見 聞阿力幫他人工作，且證人謝荔娜是聽聞自阿力之轉述，證 人陳彥全則就是否曾聽阿力說過一節，前後供述不一，是以 上開證人之證述均僅係聽聞自證人阿力之轉述，並非親自見 聞，則其此部分證詞僅係證人阿力證述之累積證據，不足為 證人阿力之證詞具有憑信性之補強證據。
⒊另證人羅慈於偵查中雖證稱：（被害人有跟你轉述過他有在 為老闆以外的人工作？）他有說老闆叫他去別人的檸檬園噴 農藥及採收檳榔，過年時去別人家漆了一個月的油漆，他有 說是老闆安排的，被害人曾經帶我跟我朋友去找他擦油漆的 2個老闆，我有問這2個老闆被害人日薪多少，一個是1500元 ，一個是1300元，他們說把薪水交給比較老的老闆，但被害 人說老闆只有給他300元等語（見偵卷第303頁），然證人羅 慈就老闆叫阿力去別人的檸檬園噴農藥及採收檳榔一節，亦 係聽聞自阿力轉述，亦非親自見聞，則其此部分證詞同於前 揭證人謝荔娜、陳彥全之證述，亦僅係證人阿力證述之累積 證據，不足為證人阿力之證詞具有憑信性之補強證據。至於 證人羅慈關於擦油漆部分之證述，除與證人阿力於原審審理 中證述：「（你方才有說你去擦油漆一共23天，是大約的時 間還是你很確定是23天？）我記得是23天。（這23天都是去 同一個人家裡，還是不同人的家裡？）只有到一個地方。」
等語（見原審卷第206頁）不符外；另與證人黃玉君（即陪 同羅慈及阿力去找曾雇用A1工作的人）證稱：「因為A1說沒 有檳榔採收時，老闆也沒有讓他休息，讓他接擦油漆工作， 總共有2處，我先載他們去其中一處，該處是帆布行，我們 有跟對方對話，對方有承認A1去幫他擦油漆，且是跟A1的老 闆接觸的，薪水也說是給A1的老闆，之後又去另一處，沒有 找到人...」等語（見偵查卷第322頁）及於原審審理中證稱 ：「（有帶羅慈、阿力去找他擦油漆的地方？）對。（是在 哪個地方？）都是在梅山。（阿力有說他在擦油漆的地方工 作多久嗎？）幾天吧，就擦他們家的油漆，花幾天擦完。（ 有無說薪水怎麼算？）沒有，好像說老闆有給他吃飯，薪水 給他800元還是多少，我忘記了。（你說吃飯是什麼意思？ ）就有給他飯吃，可能中午休息時間有給他吃飯還有買飲料 給他，我不知道是油漆的那一間的人，還是老闆，我不知道 等語（見原審卷第229頁）均屬不符。且上開證人羅慈、黃 玉君所證述內容，亦均是有關阿力幫其他人油漆之事，亦無 法作為證人阿力關於「其有至他人栽種之檳榔園從事檳榔採 收、搬運及噴農藥等工作」之部分證述具有憑信性之補強證 據。
⒋再者，證人林永期於警詢中證稱：（A1遭受雇主乙○○控制到 你這邊從事何種工作？是否有領取工資？）幫阿章（乙○○） 載東西、青仔（檳榔）過來給我。沒有。（A1是由何人帶領 到你這邊從事何種工作？）由乙○○及其兒子甲○○帶過來的， 但是沒有在我這工作。（據A1指認受雇主乙○○控制到你這邊 從事何種工作，你有何解釋？）沒有這件事等語（見偵卷第 168頁）；另於偵查中證稱：（A1有在幫乙○○、甲○○做檳榔 加工的工作？）我不知道，我們是同行，我向他們調菁仔， 他們會開車載A1過去幫忙收他們自己的籃子。（A1有曾經幫 你工作過？）沒有。（有沒有其他陳述？）他們大約一星期 來一次，A1只是把他們的籃子收回去，過程不超過10分鐘， 他沒有幫我工作過等語（見偵卷第223至224頁）。證人江國 柱於警詢中證稱：（A1工作地點、內容及時間？）這曾經去 乙○○交青仔（檳榔）時看過，但是他的工作地點、內容、時 間都不知道。（A1遭受雇主乙○○控制到你這邊從事何種工作 ？是否有領取工資？）他沒有來我這工作。沒有工作沒有薪 資。（A1是由何人帶領到你這邊從事何種工作？）他由乙○○ 帶來過，但是沒工作。（據A1指認受雇主乙○○控制到你這邊 從事何種工作，你有何解釋？）我不知道他為何這樣說。（ 他領本隊人員前往本處，本處為荒山野地，為何他知道其路 線，且認出你為老闆，請你解釋？）他有來過這裡借工具，
所以知路線等語（見偵卷第183、184頁）；另於偵查中證稱 ：（A1曾經到你租的檳榔園工作？）沒有，但他有跟甲○○、 乙○○到我的檸檬園一起向我借農具，並沒有幫我噴過農藥或 採收檳榔等語（見偵卷第223至224頁）。是上開證人證人林 永期、江國柱均證述不曾雇用阿力或給付薪資，與證人阿力 所述不符，亦無法作為證人阿力關於「其有至他人栽種之檳 榔園從事檳榔採收、搬運及噴農藥等工作」之部分證述具有 憑信性之補強證據。
⒌其餘檢察官提出或原審新增之證據：包括證人黃○晅於警詢中 之證述；人口販運事件通報表、A男之保險對象投保資料查 詢、投保歷史資料查詢、個人就醫紀錄查詢、杏宜診所診斷 證明書、被告甲○○提供之○○國際有限公司外勞交付雇主紀錄 表看護工契約、薪資表、○○國際有限公司109年8月17日說明 函、台灣萬人社福協會心理會談紀錄表（並據被告爭執證據 能力）、衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報記錄 明細表、A男提供之手機照片截圖2張、現場及傷勢照片8張 、被告2人經營之檳榔加工廠照片12張等，均核亦均僅能證 明起訴書待證事實欄所載之事實，均無從證明阿力確有至他 人栽種之檳榔園從事檳榔採收、搬運及噴農藥等工作之事實 ，同樣無法作為證人阿力關於「其有至他人栽種之檳榔園從 事檳榔採收、搬運及噴農藥等工作」之部分證述具有憑信性 之補強證據。
⒍再按「任何人不得媒介外國人非法為他人工作」、「違反第4 5條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5年內再 違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬 元以下罰金」、「意圖營利而違反第45條規定者，處3年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」， 就業服務法第45條、第64條第1項、第2項定有明文。是依上 開條文規定，倘若行為人僅有媒介外國人非法為他人工作， 係採「行政罰前置主義」，對於首次違反者，僅處以罰鍰， 必須先經行政罰後，5年內再違反者，始構成犯罪（最高法 院92年度台非字第106號判決意旨參照）。因就業服務法第6 4條第1項、第2項對媒介外國人非法為他人工作是否有意圖 營利，既已做區隔規範，有營利意圖者，雖直接處以刑事罰 ，若無營利意圖者，則係採「先行政，後司法」之處罰模式 。被告乙○○（或甲○○）是否有媒介阿力為他人工作之情，本 非無疑義；縱認有上情，然被告乙○○是否有因媒介阿力為他 人工作而獲有利益（從中抽成）一節，除據證人阿力雖於原 審審理時證稱：「那邊雇主的兒子跟我說他付了日薪1,500 元，但被告只會多給我200元」等語（見原審卷第195頁）外
，亦無其他證據可資補強，是以被告乙○○縱有媒介阿力為他 人工作，而違反就業服務法第45條之規定，然檢察官亦無提 出相關證據證明被告乙○○有於5年內因違反前開規定經裁處 罰鍰，則依前述就業服務法第64條第1項「行政罰前置主義 」規定，被告乙○○所為僅得由行政機關處以行政罰，尚無刑 事責任可言，而無從以就業服務法第64條第1項後段之規定 相繩，其行為不罰。
⒎綜上所述，此部分依檢察官之舉證，無從證明被告乙○○有何 檢察官此部分所指違反就業服務法之犯行，尚有疑義，揆諸 首揭說明，依法應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與 前揭本院認定被告乙○○有罪部分為實質上一罪之接續犯關係 ，故不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決之說明及科刑：
㈠原審以被告乙○○之犯罪事證已明，依法論罪科刑，固非無見 （另關於被告甲○○部分，本院認事證尚有不足，改諭知無罪 ，詳後述）。惟本案並無證據足以認定被告乙○○另有「意圖 營利，與同案被告乙○○基於媒介外國人非法替他人工作之犯 意聯絡，接續於105年6月8日起至109年3月23日間，除原定 監護工作外，每月約有7、8日指示阿力至他人栽種之檳榔園 從事檳榔採收、搬運及噴農藥等工作」之犯罪事實，此部分 應不另為無罪諭知，原審未察及此而併予論罪，自有未洽。 且被告乙○○亦執此上訴，應認被告乙○○此部分之上訴為有理 由，由本院將此部分予以撤銷改判。至被告乙○○上訴主張： 其並未媒介阿力為謝坤河油漆一節云云，經本院認定其辯解 並無可採，業如前述，此部分被告乙○○上訴並無理由。然原 判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○貪圖不法利益，媒 介外國人非法為他人工作，足生損害於主管機關對於外籍勞 工居留及工作管理之正確性，且影響國人就業權益，所為均 誠值非難。參酌其雖以家庭看護工名義引進外勞阿力，但阿 力實質上均在被告之檳榔工廠幫忙工作或被指派幫謝坤河油 漆，而阿力主觀上並不願意從事上開非照護工作，經多次反 應被告乙○○並未處理，另考量被告乙○○犯後否認犯行，亦未 償還抽取阿力工資之犯後態度，兼衡被告乙○○媒介阿力工作 之期間、工作內容及獲利等犯罪情節，以及被告乙○○於原審 審理中自述五專畢業之智識程度、離婚育有4子均已成年， 目前退休由被告甲○○奉養（見原審卷第318頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。
五、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前條犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑 法第38條之1第1項前段、第38條之2第1項前段分別定有明文 。
㈡經查：阿力稱第1次來臺灣時，其中有20多天去鄰居家擦油漆 ，而擦油漆是每天從上午開始到傍晚4、5點等情，證人即被 告鄰居謝坤河已證述明確（見原審卷第288頁）。因此，據 此估算以最有利被告乙○○方式認定阿力曾20日去謝坤河住處 擦油漆。被告乙○○就媒介阿力至謝坤河住處擦油漆之犯行， 依謝坤河給付日薪1,000元，扣除阿力實拿200元，被告乙○○ 每次獲利800元，則以阿力擦油漆共20日估算，被告乙○○從 中得利計1萬6,000元（計算式：800 ×20＝16,000），均依刑 法第38條之1第1項前段規定，在被告乙○○主文項下宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○共同意圖營利，基於媒介外 國人非法替他人工作之犯意聯絡，接續於105年6月8日起至1 09年3月23日間，除原定監護工作外，每月約有7、8日會指 示A男（即阿力）至他人栽種之檳榔園從事檳榔採收、搬運 及噴農藥等工作，工作天數約30日，由被告甲○○或乙○○向雇 主收取A男每日報酬新臺幣（下同）1,500元後，再從中抽取 1,200元至1,300元不等之費用以營利，致A男僅實領200元至 300元之低額報酬，以此方式媒介A男非法替他人工作。嗣A 男於109年3月23日因工作受傷，不願繼續工作，並先後向友 人謝荔娜、羅慈尋求協助，且撥打1955專線投訴，始循線查 悉上情。因認被告甲○○與乙○○共同涉犯就業服務法第64條第 2項之意圖營利而違反同法第45條規定媒介外國人非法為他 人工作罪嫌。
貳、依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故此 部分自無庸再論述所引相關證據之證據能力。
參、被告甲○○固坦承有以家庭看護工名義，自105年6月8日起聘 僱外勞阿力到其等住處工作，惟堅決否認有何媒介阿力非法 替他人工作之犯行，並辯稱：我是檳榔工廠的負責人，阿力 都跟我父親乙○○在一起，我有請阿力在自家的檳榔工廠幫忙 過，但次數很少，並無媒介他去幫其他人工作云云。被告甲
○○之辯護人亦為其辯護主張：阿力即使幫別人工作，也是乙 ○○之意思，與被告甲○○無關云云。
肆、經查，依檢察官之舉證，無從證明被告甲○○有何檢察官所指 違反就業服務法之犯行，尚有可疑（所引用法律意見及認定 理由均同被告乙○○不另為無罪諭知部分之記載），揆諸首揭 說明，原審為被告甲○○有罪之判決，尚有違誤。被告甲○○上 訴否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由， 亦應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷，另為被告 甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官江炳勳提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條：
就業服務法第45條
（媒介外國人之禁止）
任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條
（罰則）
違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。
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