臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1041號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉瑋
選任辯護人 黃紹文律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第379號中華民國110年8月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21695號、110年度偵字第2
623號、110年度偵字第4496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳嘉瑋明知一般市售之毒咖啡包內含4-甲基甲基卡西酮（4- met-hylmethcathinone、Mephdrone、4-MMC）、甲基-N,N- 二甲基卡西酮（Methyl-NN-Dimethylcatinone） 均係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經 許可不得持有、販賣，竟為下列行為：
㈠陳嘉瑋意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年 10月2日19時35分許，駕駛車號0000-00自用小客車前往臺南 市○區○○路000號統一超商前，以新臺幣（下同）7000元為代 價，販賣含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包20包給熊廷叡。
㈡熊廷叡為警查後，其並無購買第三級毒品毒咖啡包之真意， 惟為配合警方，於109年11月19日20時許，撥打陳嘉瑋00000 00000號行動電話，向陳嘉瑋購買毒咖啡包100包，雙方約定 價金22000元，熊廷叡並先匯款12000元至陳嘉瑋帳戶。陳嘉 瑋即基於販賣第三級毒品以營利之意圖，及持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之犯意，先於109年11月19日21時30分許 ，搭乘辛明憲駕駛之車號000-0000營業用小客車，前往臺南 市東區怡東路某巷內，以不詳代價（起訴書誤為28500元） ，向不詳姓名之人（起訴書誤為鍾佳哲）購得含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分純質淨重5公克以上之白藍色包裝 毒品咖啡包100包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之黑色包裝毒品咖啡包50包後， 即未經許可而持有之。陳嘉瑋再搭乘上開車輛，於同日22時 45分前往臺南市○○區○○0路000號前，欲將含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之白藍色包裝毒品咖啡包100包販賣給 熊廷叡，並收取尾款時，遭事先獲取情資之警方查獲，並當 場經警查扣上開毒品咖啡包150包(100包白藍色包裝毒品咖
啡包，所含4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重27.86公克；50 包黑色包裝毒品咖啡包，所含4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨 重14.1公克)及IPHONE手機3支（其中1支IPHONE6，門號0000 000000號、IMEI碼：000000000000000，係被告以之連絡熊 廷叡販賣毒咖啡包用），陳嘉瑋此部分販賣第三級毒品行為 僅止於未遂。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報請檢察官偵查起訴。 理 由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵一卷第143-145頁、原審卷第51頁、第126頁、 第141頁、本院卷第70-71頁、第123頁），核與證人即購毒 者熊廷叡警詢及偵查中證述之情節均相符合（見偵一卷第33 頁、第38頁、第128-130頁）、亦與被告10月2 日販賣毒品 與熊廷叡時在場之證人王詩寒及11月19日搭載被告販賣毒品 未遂之證人辛明憲證述內容亦均相符（見偵一卷第28-29頁 、第131頁），並有臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣押物品照片4張、監視 器錄影擷取畫面10張、11月19日扣案毒品經送驗結果確係含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，有內政部警政署刑事警察局110年1月22日鑑定書在卷可 佐（下稱系爭鑑定書，見偵一卷第41-45頁、第61-63頁、第 89-99頁、偵二卷第39-40頁），復有被告與熊廷叡連絡本件 販毒事宜所用之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000 ）扣案可憑，事證已甚明確。
二、起訴書認被告以28500元之代價向鍾佳哲購買上開毒咖啡包 共150包等語，然檢察官偵辦後認無法證明鍾佳哲有販賣第 三級毒品給被告之情（詳後述），因此本院爰將此部分事實 更正「被告以不詳代價向不詳姓名之人購得該毒咖啡包共15 0包」，附此敘明。
三、被告於原審供稱109年10月2日販賣第三級毒品毒咖啡包20包 給熊廷叡，係以每包210元進貨，350元賣出，總價7千元已 自熊廷叡處收訖，即每包可獲利140元。109年11月19日販賣 第三級毒品毒咖啡包100包給熊廷叡，以每包210元進貨，換 算總價為2萬1千元，被告約定以2萬2千元賣給熊廷叡，熊廷 叡已匯款1萬2千元至被告帳戶，故被告該次交易預計可獲利 1千元等語（見原審卷第139-141頁），故被告上開2次販毒 行為，均係出於營利意圖甚明。
四、綜上所述，被告自白核與事實相符，事證明確，被告所犯上 開2次犯行，均可認定。
五、論罪科刑：
㈠核被告於犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。犯罪事實㈡所為，係犯同條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告非法持有第三級毒品，進而販賣，其持有含第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮成分的毒品咖啡包100包之低度行為應為其 嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再依系爭鑑定 書所載，被告於109年11月19日經警查獲之第三級毒品毒咖 啡包150包，其中100包已談妥擬販賣給熊廷叡，50包則係留 供己用（見原審卷第136頁）。供販賣用之100包毒咖啡鑑定 後，驗前總淨重約557.30公克。純度約5%。依據抽測純度值 ，推估編號1至100均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重 約27.86公克。供己施用之50包毒咖啡包鑑定後，驗前總淨 重235.08公克。測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。依據抽測 純度值，推估編號101至150均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總 純質淨重約14.10公克。被告該次持有毒咖啡包100包部分， 雖已逾毒品危害防制條例第11條第5項純淨重達5公克以上之 規定，而成立持有笫三級毒品純質達5公克以上罪，惟因此 部分犯行為其販賣未遂行為所吸收，不另論罪，詳如上述。 被告另持有第三級毒品毒咖啡包50包，純質淨重達14.10公 克，已逾毒品危害防制條例第11條第5項純淨重達5公克以上 之規定，被告此部分犯行，應論同條項之持有笫三級毒品純 質達5公克以上罪。被告一行為同時觸犯販賣第三級毒品未 遂罪及持有笫三級毒品純質達5公克以上罪，為想像競合犯 ，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢被告上開2次販賣第三級毒品犯行，時間相隔月餘，顯係分別 起意所為，應予分論併罰。
㈣被告於犯罪事實一㈡之犯行，已著手於犯罪之實行而不遂，為 未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告上開販賣 毒品既遂及未遂之犯行，於偵查及法院審判中均坦承不諱， 此有被告之偵訊及法院歷次筆錄在卷可考，皆依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就販賣未遂部分遞 減之。
㈤被告雖供稱其毒品來源為鍾佳哲云云，然經檢察官偵辦後認 無法證明鍾佳哲有販賣第三級毒品給被告而將鍾佳哲不起訴 處分，此有臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19759號不起 訴處分書在卷可稽（見本院卷第101頁以下），被告雖有供 出毒品來源係鍾佳哲，惟檢警並無查獲鍾佳哲販毒給被告， 亦即無法證明本案之毒品係來自鍾佳哲，與毒品危害防制條 例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不 符，尚無從依此規定減輕其刑，併予指明。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其 他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而 言。辯護人雖以被告並非大毒梟，販毒獲利不多，又自白犯 罪，並供出上游，雖未能查獲，但可見其有心協助警方辦案 ，因此被告犯罪情節顯可憫恕，應依刑法第59條規定予以減 刑云云。然查，辯護人所指的上開各情，充其量係屬於量刑 之範圍；而被告經依偵審自白減刑後，其刑度大幅降低，刑 罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、 運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所 不容而懸為厲禁，被告明知上情，竟仍販賣第三級毒品，又 無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其販賣第三 級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，自 無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59 條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
六、駁回上訴的理由：
㈠原審以被告事證明確，因而適用上開實體法規予以論罪，並 審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知毒品具有成癮性及濫 用性，戕害身體健康甚鉅，且販賣毒品之行為，為政府嚴厲 查禁，竟仍販賣毒品給他人施用，所為戕害人體健康，危害 社會治安，更造成社會問題，其販毒量數為20包、100包， 金額為7千元及2萬2千元之情狀，其自述大學畢業之教育程 度、未婚、無子女，在家賣水果，父親月給2萬2千元，與父 親同住，有時需拿錢給未同住之母親（見原審卷第142頁） 及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有 期徒刑3年10月、3年，並定其應執行刑有期徒刑5年。復敘 明：⑴如附表編號1之扣案毒咖啡包共150包，經檢驗結果確 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮 成分，有系爭鑑定書可參（見偵二卷第40頁），均屬第三級 毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。⑵附表 編號2所示扣案Apple牌Iphone6行動電話1支（門號00000000 00、序號000000000000000），係被告販賣第三級毒品毒咖 啡包所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第136頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；至其餘2支扣案 手機無法證明與本件犯罪有關，自不為沒收之諭知。⑶被告 自承販毒既遂部分之所得為7000元等語（見偵二卷第143頁 ），亦自承販毒給熊廷叡未遂部分，已取得部分價款（見偵 一卷第144頁），核與證人熊廷叡所證稱「我匯款12000元給
陳嘉瑋」等情相符（見偵一卷第129頁），故販毒未遂部分 之犯罪所得為12000元，亦可認定，是被告犯罪所得7000元 及12000元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收追徵價額。
㈡本院經核原審認事用法並無不當，量刑部分尚稱允洽，應予 維持。
㈢被告提起上訴意旨以原審未依刑法59條規定酌減其刑，且量 刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，被告販毒行為戕害國人 健康，危害社會治安，自無情輕法重，情可憫恕之情，已如 上述；又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由 裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑 部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判 決意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載 明（見原判決第6頁），既未逾越法定刑度，亦未違反比例 原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形。況販賣第三 級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬 元以下罰金，原審就被告販毒2罪僅量定有期徒刑3年10月、 3年，均屬低度刑之列，並無過重之虞，而原審就其所犯2罪 僅定有期徒刑5年，已折讓1年10月之刑期，對被告相當之優 惠，客觀已無往下調降之可能。綜上，被告提起上訴，請求 撤銷改判較輕之刑度，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 品 名 沒收理由 沒收主文 1 白藍色包裝咖啡包100包 ㈠驗前總毛重637.30公克(包裝總重約80.00公克），驗前總淨重約557.30公克。 ㈡隨機抽取編號10鑑定：經檢視内含橘色粉末。 1、淨重5.33公克，取1.36公克鑑定 用罄，餘3.97公克 。 2、第三級毒品”4-甲基甲基卡西 酮”(4-incthylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC.)成分。 3、純度約 5 % 。 ㈢依抽測純度值，推估編號1至10均 含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純 質淨重約27.86公克。 黑色包裝毒咖啡包50包 ㈠驗前總毛重270.58公克（包裝總重約35.50公克），驗前總淨重235.08公克。 ㈡隨機抽取編號106鑑定：經檢視内含橘色粉末。 1、淨重4.16公克，取1.15公克鑑定 用罄，餘3.01公克。 2、檢步第三級毒品”4-甲基甲基卡 西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4- MMC)及微量第三級毒品”甲 基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約6% 。 ㈢依據抽測純度值，推估編號101至 150均含4-甲基甲基卡西酮之驗前 總純質淨重約14.10公克。 均屬第三級毒品，依毒品危害防制條例第11條之1第1項規定，不得擅自持有，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。 均沒收 2 扣案Apple牌Iphone6行動電話1支 （門號0000000000、序號000000000000000） 供被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 沒收 3 新臺幣7千元 犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵。 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 新臺幣 1萬2千元 犯罪所得，依刑法第38條之1第1項。第3項宣告沒收及追徵。 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。