臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上更一字第32號
上 訴 人 林孟潔
訴訟代理人 羅誌輝律師
被 上訴 人 陳閃
訴訟代理人 張益隆律師
複代理人 林怡芬律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國108
年9月19日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1124號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年3月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項關於確認上訴人就被上訴人所有如附表一所示之不動產，共同設定如附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權不存在部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
確認上訴人就被上訴人所有如附表一所示之不動產，共同設定如附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權請求權不存在。第一、二審(含追加之訴部分），及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人起訴主張上訴人就其所有如附表一所示之土地(下 稱系爭土地)，共同設定如附表一所示最高限額抵押權(下稱 系爭抵押權)所擔保之債權(下稱系爭債權)因清償而不存在 ，聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡上訴 人應將系爭抵押權設定登記塗銷。嗣於本院更審程序言詞辯 論期日就上開聲明㈠部分主張：倘認債權存在，提出時效抗 辯，追加備位聲明：確認系爭債權之請求權不存在(本院更 審卷二第362頁)。核其追加之訴與原訴之請求基礎事實同一 ，追加自屬合法，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：
伊夫甲○○於民國55年6月1日取得系爭土地，嗣於75年3月29 日死亡，伊因繼承取得系爭土地所有權。甲○○於66年12月16 日，以系爭土地連同其他24筆土地及10筆建物，共同設定最 高限額新臺幣（下同） 3,000萬元抵押權（下稱甲抵押權） 予乙○商業銀行股份有限公司（下稱乙○銀行），擔保債務人
丙○企業股份有限公司（下稱丙○公司）對乙○銀行之債務。 丙○公司於75年3月（實為74年6月）間解散，由總經理丁○○ 擔任清算人，變賣監察人戊○暨丙○公司之不動產，用以清償 該抵押權所擔保借款債務本金3,150萬元及相關利息、違約 金計389萬6,016元（下合稱系爭原借款債務）。該抵押權所 擔保之系爭原借款債務已全數清償，惟未塗銷甲抵押權登記 。嗣於76年11月10日，變更抵押權內容為最高限額500萬元 抵押權（即系爭抵押權）。乙○銀行、丁○○於78年4月18日分 別通知甲○○之繼承人，各表明於78年4月13日將系爭抵押權 所擔保之債權500萬元（即系爭債權）讓與丁○○、己○○○，並 於同年4月19日先後辦理讓與登記予丁○○、己○○○。己○○○復 於105年11月16日將系爭債權讓與上訴人，且於105年11月29 日辦畢系爭抵押權讓與登記。惟系爭原借款債務已全數清償 ，丙○公司解散後亦無繼續發生新債務之可能，且丁○○係以 公司清算人身分處分財產及清償系爭原借款債務，並非以個 人財產代為清償，亦不可能因代為清償而受讓取得系爭債權 。乙○銀行上開債權讓與通知並非真實，且伊未收受通知， 上訴人未取得系爭債權。況系爭債權之請求權已罹於時效， 系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅等情。爰依民法第767 條第1項中段規定，聲明求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之系 爭債權不存在(倘認債權存在，主張時效抗辯，追加備位聲 明：確認系爭債權之請求權不存在)；㈡上訴人應塗銷系爭抵 押權登記之判決。
二、上訴人則以：
系爭土地為丙○公司出資購買，借名登記於甲○○名下，甲○○ 死亡後再借名登記於被上訴人名下，被上訴人並非系爭土地 之所有權人，是其訴請塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據。且 丁○○以丙○公司清算人名義處分戊○及丙○公司名義之不動產 ，用以清償系爭原借款債務，惟乙○銀行為保全由戊○之財產 代償丙○公司所積欠部分系爭原借款債務，遂保留如附表二 編號2、3所示二紙借據未作廢。又丁○○代丙○公司於77年11 月2日向乙○銀行清償系爭原借款債務，而受讓系爭債權，系 爭抵押權遂確定為普通抵押權，以擔保系爭債權。伊輾轉受 讓系爭債權，系爭債權仍然存在等語，資為抗辯。三、經原審及本院前審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴 ，經最高法院第一次發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。被上訴人追加備位聲明：倘認債權存在，確認債 權之請求權不存在。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項
㈠系爭土地重測前分別為○○區○○○段000-0、000-00、000-00地 號土地。
㈡依土地登記簿記載，甲○○於66年12月16日以系爭土地連同其 他土地24筆、建物10筆，共同設定本金最高限額3,000萬元 之甲抵押權予乙○銀行，擔保丙○公司對乙○銀行之債務，存 續期間30年。76年11月10日，變更抵押權內容為本金最高限 額500萬元之系爭抵押權。系爭抵押權於78年4月19日以債權 讓與為原因，變更登記權利人為丁○○，同日復變更登記權利 人為己○○○；己○○○於105年11月29日再將系爭抵押權變更登 記權利人為上訴人。土地登記謄本上記載「本最高限額抵押 權已確定」。
㈢丙○公司自74年10月5日起至同年11月11日止，向乙○銀行借款 共計3150萬元，並由甲○○、戊○、丁○○三人擔任連帶保證人 ，並開立如附表二所示7張借據及2張本票為據。 ㈣丙○公司於74年6月1日辦理解散登記，由丁○○擔任公司清算人 。
㈤系爭抵押權自66年12月16日設立登記起，迄至上訴人於108年 1月5日聲請拍賣系爭不動產之前，系爭抵押權未曾被行使過 。
五、本件爭點
㈠系爭土地是否為被上訴人所有？
㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？上訴人抗辯丁○○曾 以連帶保證人身分清償系爭原借款債務，而自乙○銀行受讓 系爭債權，是否可採？
㈢倘認系爭債權存在，被上訴人提出時效抗辯，是否可採？系 爭抵押權是否逾除斥期間而消滅？
㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押 權登記有無理由？
六、本院判斷
㈠系爭土地為被上訴人所有：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀 其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手 之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之 真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登 記，始得推翻其登記之推定力。如直接前手為真正權利人 ，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非 不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院 102年度台上第1577號判決意旨參照）。 ⒉上訴人雖抗辯：系爭土地實為丙○公司所有，被上訴人僅係
土地登記之出名人，非實際所有權人云云。惟查： ⑴系爭土地之所有權人既經登記為被上訴人，依前揭說明 ，自應推定被上訴人適法有系爭土地之所有權。 ⑵上訴人並未舉證系爭土地係由丙○公司出資購買後借名登 記在甲○○名下之事實，且該借名登記關係亦經本院95年 度再易字第26號再審判決確定不存在(本院前二審卷第2 05至210頁)。
⒊綜上，被上訴人既依民法第759條之1規定，現登記為系爭 土地所有權人，於經法定程序塗銷所有權登記前，被上訴 人自得對上訴人主張系爭土地之所有權。是上訴人此部分 之抗辯，為不可採。
㈡系爭抵押權所擔保系爭債權是否存在？上訴人抗辯丁○○曾以 連帶保證人身分清償系爭原借款債務，而自乙○銀行受讓系 爭債權，是否可採？
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟 法第279條第1項固有明文。惟當事人有無自認，法院應審 酌該當事人之訴訟行為、相關訴訟資料及全辯論意旨為判 斷。
⑴上訴人雖曾就乙○銀行因系爭原借款債務已清償完畢，而 作廢系爭借據及本票之事實，未為爭執。然該借據及本 票作廢與否，屬乙○銀行得否依該憑證對債務人行使權 利之意思表示，與丁○○有無因清償系爭原借款債務之一 部，而受讓系爭債權之待證事實，尚無關聯。
⑵況附表二編號2、3借據（原審卷第209、215頁），其上 記載「本項債務業於民國77年11月2日由連帶保證人丁○ ○先生還清」等詞，並無「作廢」之文字，則依該借據 內容，亦可證明丁○○以連帶保證人身分清償系爭原借款 債務其中之500萬元。
⑶是以，被上訴人主張以上訴人曾承認該借據已作廢而生 自認效力為由，應為不利於上訴人之判斷云云，即非可 採。
⒉次按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，除有 害於債權人之利益者外，承受債權人對於主債務人之債權 。又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與 讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人。民法 第749條及第295條分別定有明文。
⑴查系爭土地原由甲○○設定甲抵押權，擔保系爭原借款債 務，並由甲○○、戊○、丁○○3人擔任連帶保證人，並開立 系爭借據及本票，嗣於76年11月10日變更登記為系爭抵
押權；乙○銀行、丁○○於78年4月18日分別通知甲○○之繼 承人，於同年4月13日各將系爭債權讓與丁○○、己○○○， 己○○○再於105年11月29日將系爭債權讓與上訴人等情， 為兩造所不爭。
⑵上訴人主張：丁○○以連帶保證人身分清償系爭原借款債 務中之500萬元債務（即系爭債權）等語，並提出甲○○ 之女庚○○於77年10月12日致乙○銀行之函文、乙○銀行77 年11月28日回覆丁○○之函文為證（本院前二審卷第457 至460頁）。揆之庚○○於該函文稱: 「丙○公司清算人丁 ○○私下與貴行約定保留伍佰萬元於其他帳戶做為甲○○未 為清償時之保證金，77年9月5日是項約定已屆滿，甲○○ 尚未清償，貴行理應照約定將此保留款沖銷」等語；乙 ○銀行則於上揭函文謂：「至於債權與抵押權讓渡一事… …本行最多僅能在台端名義之定存單五百萬元（沖銷最 後一筆丙○公司借款五百萬元本息）範圍內辦理」等語 ，可見丁○○有以 500萬元定存單清償系爭原借款債務。 參以乙○銀行尚有500萬元之之借據未作廢（見本院前二 審判決書附表編號2、3），復有變更為系爭抵押權，並 移轉予丁○○等情，堪認上訴人主張丁○○曾以連帶保證人 身分清償系爭原借款債務中之500萬元債務（即系爭債 權），而自乙○銀行受讓系爭債權等情，應屬有據。丁○ ○因該清償行為而承受乙○銀行對丙○公司之債權，依上 開法律規定，該債權之擔保物權即抵押權即亦隨之移轉 予丁○○。
⑶被上訴人主張徒以乙○銀行78年9月27日○○字第0000號函 記載內容可證系爭原借款債務係丁○○以公司清算人身分 處分戊○及丙○公司財產清償債務，而非丁○○以連帶保證 人身分代為清償，故丁○○並未因清償而受讓取得乙○銀 行對丙○公司之債權，可見乙○銀行將系爭債權讓與丁○○ 係屬無效，且乙○銀行非無與丁○○通謀虛偽或為丁○○所 偽造之可能云云，惟民法第749條之規定，係依法律規 定而發生之法律效果（債之法定移轉），不待當事人讓 與合意而發生，不生通謀虛偽意思之問題。
㈢倘認系爭債權存在，被上訴人提出時效抗辯，是否可採？系 爭抵押權是否逾除斥期間而消滅？
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短 者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算；以不 行為為目的之請求權，自為行為時起算。以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所
有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第125條 、第128條、第880條、第767條第1項中段定有明文。而抵 押權所擔保債權之請求權罹於時效，復經過抵押權之除斥 期間，抵押物仍有抵押權登記時，因該抵押權登記形式上 仍存在，對抵押物所有人之所有權自有妨礙，所有權人非 不得本於物上請求權，請求塗銷此項抵押權登記。 ⒉被上訴人抗辯：系爭抵押權擔保之債權係乙○銀行對丙○公 司之借款債權，依丙○公司委由辛○○會計師製作之清算查 核報告中記載，3150萬元借款於77年11月2日已清償完畢 。縱認其中有部分係由丁○○個人財產清償，丁○○因此受讓 取得系爭債權，依原本借款係分期清償，其中最晚之清償 期限係75年5月11日，故時效應自斯時起算15年，且伊從 未表示承認，是系爭債權請求權已罹於時效，系爭抵押權 亦逾越除斥期間，伊自得訴請塗銷系爭抵押權登記等語。 參以甲抵押權自66年12月16日設立登記起，迄至上訴人於 108年1月5日聲請拍賣系爭不動產之前，系爭抵押權未曾 被行使過等情，此為兩造所不爭。本件既係 丁○○因該清 償行為而承受乙○銀行對丙○公司之債權，該債權之擔保物 權即抵押權即亦隨之移轉予丁○○，即為繼受原來之債務， 丁○○因此受讓取得系爭債權，依原本借款係分期清償，其 中最晚之清償期限係75年5月11日，故時效應自斯時起算1 5年，而上訴人亦未主張或舉證被上訴人表示承認該債務 ，是系爭債權之請求權顯已罹於時效，而系爭抵押權於系 爭債權於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，亦 逾越除斥期間，其抵押權消滅，是被上訴人此部分之主張 ，應屬可採。
㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押 權登記有無理由？
本件系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，而系爭抵押權亦 逾越除斥期間，均已見前述。系爭抵押權卻未經塗銷登記， 已妨害被上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使，被上訴人 自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定， 請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈤綜上所述，系爭債權雖屬本體存在，然其請求權顯已罹於時 效，而系爭抵押權於系爭債權於消滅時效完成後，5年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅，系爭抵押權卻未經塗銷登 記，已妨害被上訴人對於系爭土地所有權之圓滿行使，自得 本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求 上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審認系爭債權不存在，為上 訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，上訴
人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就判准塗銷系 爭抵押權登記部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴 人其餘上訴無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴，確認系 爭債權之請求權不存在，為有理由，應予准許。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部分為有理由，一部為無理由，被上 訴人追加之訴為有理由，依法判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 19 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 張國華
正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 柯孟伶
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附表一
編號 土地坐落(臺中市○○區○○段） 面積(㎡) 設定權利範圍 抵押權設定內容 1 000地號 1805.41 全部 1.權利種類：最高限額抵押權 2.登記日期：105年11月29日 3.收件年期字號：○○○○字第000000號 4.權利人：林孟潔 5.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣500萬元 6.債務人：甲○○ 2 000地號 292.93 全部 3 000地號 297.3 全部
附表二：
編號 名稱 金額(新台幣/元) 期間 借款人 連帶保證人 連帶保證人暨擔保物提供人 備 註 1 借據 400萬 74年10月5日起至75年4月5日止 丙○公司 甲○○、 丁○○ 戊○ 1.作廢 2.本項債務業於77年11月2日由連帶保証人丁○○先生還清 (原審卷第207頁) 2 借據 200萬 同上 同上 同上 同上 1.未註記作廢 2.本項債務業於77年11月2日由連帶保証人丁○○先生還清 (原審卷第209頁) 3 借據 300萬 74年11月11日起至75年5月11日止 同上 同上 同上 同上備註 (原審卷第215頁) 4 借據 300萬 同上 同上 同上 同上 1.作廢 2.本項債務業於77年11月2日由連帶保証人丁○○先生還清 (原審卷第217頁) 5 借據 300萬 同上 同上 同上 同上 同上備註 (原審卷第219頁) 6 借據 300萬 同上 同上 同上 同上 同上備註 (原審卷第221頁) 7 借據 300萬 同上 同上 同上 同上 同上備註 (原審卷第223頁)
種類 發票人 金額 發票日 到期日 備註 1 本票 丙○公司、甲○○、戊○、丁○○ 550萬 74年11月11日 75年5月11日 1.作廢 2.本項債務業於77年11月2日由連帶保証人丁○○先生還清 (原審卷第211頁) 2 本票 同上 500萬 同上 同上 同上備註 (原審卷第213頁)
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