臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度交上易字第145號
上 訴 人
即 被 告 張以謙
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院110年度交
易字第1427號中華民國110年12月29日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署110年度速偵字第3054號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張以謙於民國110年8月8日12時許至15時25分許，在臺中市○ 區○○路000號「詹三姐小吃店」內，飲用高粱酒2至3杯後， 其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟仍於同日 15時30分許，騎駛其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車 搭載林茂泉上路，隨即於同日15時32分許，行經臺中市○區○ ○○街與○○○街交岔路口時，因變換車道未依規定使用方向燈 為警攔查，經警發現其身上酒味甚濃，遂於等候15分鐘後， 於同日15時50分許，對張以謙施以酒精濃度檢測，測得其吐 氣中酒精濃度值為每公升0.57毫克，而悉上情。二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查聲請以簡易判決處刑，臺灣臺中地方法院改依通常 程序審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定犯罪事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至 第159條之4及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為 證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，而檢察官、上訴人即被告張以謙(下稱被告)於本 院準備程序及審判時，均表示沒有意見(見本院卷第41至42 頁、第56至57頁)，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無
違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭 法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用 之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之 適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證 事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之 物，依法自得作為證據。
二、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上開犯 罪事實均坦承不諱，並有警員職務報告書、酒精測定紀錄表 、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、 臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛 詳細資料報表、員警密錄器翻拍照片、原審勘驗筆錄及附件 等附卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以 採信。
三、被告雖於原審及本院審判時，主張員警對其實施吐氣酒精濃 度檢測前，未告知其可以漱口，且須於其漱口完畢15分鐘後 始能實施酒測，員警所為之酒測程序違反規定等語。然按違 反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1 項第2款規定：「對汽車駕駛人實施本條例（道路交通管理 處罰條例）第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試 儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處 理：二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距 檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知 該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口 或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供 漱口。」其規範目的係為避免飲酒後15分鐘內即實施酒測， 受測者口腔內仍有殘留酒精，可能影響酒測準確度，並非要 求於檢測前需再給予15分鐘緩衝時間，或必應提供礦泉水予 受測者漱口。從而，員警執行取締酒後駕車程序時，就「確 認受測者是否已飲酒結束15分鐘以上」抑或「提供礦泉水給 受測者漱口」只要擇一執行即可，不必同時踐行。被告於警 詢時供稱係於110年8月8日15時25分許結束飲酒等語（見速 偵卷第35頁）；其於員警查獲當場供稱係於110年8月8日15 時32分許結束飲酒等語，員警隨即表示以15時32分為起點， 等候15分鐘至15時48分給被告休息等語，有原審勘驗筆錄及 附件1份在卷可考（見原審卷第32頁）；又員警係於同日15 時50分許對被告實施酒精濃度測試等情，並有酒精測定紀錄 表1 份存卷可佐（見速偵卷第39頁）。可見員警對被告實施 酒測時，距離被告飲酒結束已超過15分鐘，被告已無口腔殘
留酒精成分而影響檢測結果之可能，員警自無再提供礦泉水 給被告漱口之義務。被告主張員警須於其漱口完畢15分鐘後 始能實施酒測，否則其酒測程序違背規定等語，容有誤會， 自非有據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3第1項已 於111年1月28日修正公布，於111年1月30日生效，其法定刑 由「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，提高為 「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，經比較新 舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第185條之3 第1項之規定，對被告較為有利。故核被告所為，係犯修正 前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所 含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
五、原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第18 5條之3第1項第1款(修正前)、第41條第1項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告無視 法規禁令，於服用酒類後呼氣酒精濃度達每公升0.57毫克之 狀態下，仍執意騎駛普通重型機車行駛於道路上，非但危害 自身性命，亦危害公眾往來行車安全，實不宜輕縱。惟考量 被告本次犯罪並未對他人之生命、身體及財產法益造成具體 實害，且被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、於原審自陳之學 歷、工作、收入等家庭經濟及生活狀況（原審卷第53頁）等 一切情狀，量處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣(下同)1萬元 ，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準 。經核原判決採證及認事用法尚無違誤，且在對被告科刑之 考量，已注意適用刑法第57條之規定，既未逾越法定刑度， 復未濫用自由裁量之權限，無輕重失衡之情形，應予維持( 原審雖未及為新舊法之比較適用，惟本件經新舊法之比較適 用後，仍依最有利於被告之原則適用修正前之規定，與原審 所認定之結果相同，對判決不生影響，尚不構成應予撤銷之 事由，本院自無庸撤銷改判)。被告提起上訴，雖執前詞指 摘員警取締酒駕未遵守法定程序，被告生活清寒，無法繳納 10萬元之易科罰金，請求從輕量刑等語。然本件員警對被告 所為之酒測程序並未違背規定，已如前述，且原判決關於科 刑之部分，既已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑 之準據，並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，從而 ，本院認被告上訴意旨所指，均難認有理由，其上訴應予駁
回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林芳瑜聲請以簡易判決處刑，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3(修正前)
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。