臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第499號
上 訴 人
即 被 告 涂成昌
選任辯護人 李基益律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院11
0年度訴字第109號中華民國110年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6758號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂成昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所公告列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為 下列犯行：
㈠涂成昌於民國109年10月17日17時17分前之某時，以其所有OP PO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為 聯絡工具，使用該行動電話之通訊軟體LINE，以暱稱「海洋 之星」與吳○○聯繫後，於同日17時17分許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車前往苗栗縣竹南鎮博愛街與勤興街口與 吳○○碰面，當場以新臺幣（下同）2萬5000元之價格，販賣 甲基安非他命1包予吳○○，並向吳○○收取2萬5000元之價款， 並完成交易。
㈡涂成昌復另行起意，於109年11月12日18時前之某時，以其所 有OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 作為聯絡工具，使用該行動電話之通訊軟體LINE，以暱稱「 海洋之星」與吳○○聯繫，約定以2萬5000元之代價購買甲基 安非他命1包；嗣於同日18時許(起訴書誤載為18時12分許， 應予更正)，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往苗栗 縣竹南鎮博愛街與勤興街口與吳○○碰面，正欲進行交易之際 ，當場為埋伏之員警逮捕而未完成交易，並於涂成昌身上扣 得如附表編號1所示之物、於上開自用小客車油箱蓋內扣得 如附表編號2至5所示之物，而循線查悉上情。二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告涂成昌（下稱被告）於偵 查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第197至199、20 6頁、原審卷第74、232、272頁、本院卷第75頁），核與證 人吳○○於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第69至70、125
至126頁、偵卷第75至85、87至101、103至109頁），並有職 務報告、手機畫面翻拍照片、行車軌跡資料、搜索扣押筆錄 、查獲現場暨毒品照片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（ 見他卷第33、63、99至101、105至107頁、偵卷第37至39、1 21至127、131至135、161頁），且有如附表編號2所示之物 扣案可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採 信。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告與交易對象吳○○非至親或錢財共通關係，若無 藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣甲基安 非他命之必要；且被告於原審準備程序中供稱：本案販賣毒 品是賺自己施用的量等語（見原審卷第234頁），足見被告 上開販賣毒品予他人，主觀上確有營利之意圖，應可認定。 綜上所述，被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪。被告各次販賣第二級毒品既（未）遂前持有該第二級毒
品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其 各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告上開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告就犯罪事實一㈡所示部分，已著手於販賣第二級毒品行為 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其各 次所涉販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，業於偵查及審理中 均自白，是本院自應依上開規定均減輕其刑，並就其中販賣 第二級毒品未遂部分，與前開未遂減輕其刑部分遞減輕其刑 。
㈤另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯 罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、70年 度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照） 。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被 告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，且毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為 「10年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，縱然法院就此犯罪情節量處最低度刑之 5年有期徒刑（就販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25 條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後 ，法院就此犯罪情節更得量處最低度刑之2年6月有期徒刑） ，衡諸其所販賣毒品之數量非微，尚難認被告本案所為各該 犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪 憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘 地。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第1 9條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38 條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品對人 體危害之鉅，且甲基安非他命足以造成施用者生理成癮性及
心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險 ，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足 見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度 ，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑 罰對應以資回復；又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數 、人數，復衡諸被告就各次犯行，均於偵查及審理中坦承犯 行之犯後態度，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生 活經濟狀況（見原審卷第274頁）等一切情狀，分別量處有 期徒刑5年6月、2年8月，併審酌被告所犯各罪之犯罪動機一 致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應非大，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則。復考量被告所犯各罪之犯罪態樣 、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所 生痛苦之加乘效果等情狀，定應執行之刑有期徒刑6年4月。 另說明沒收部分：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合 沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為 獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判 決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可 另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易 懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上 字第386號、108年度台上字第1611號、109年度台上字第377 0號判決意旨參照）。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定 有明文。查被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品所得 價金2萬5000元，為其犯罪所得，雖未據扣案，但為貫徹任 何人不能保有犯罪所得之立法原則，自應依前揭規定對之宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 之。㈢查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編 號2所示之白色結晶1包，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安 非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第10911004 98號鑑驗書1份附卷可參（見偵卷第265頁），且為被告就犯 罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂而查獲之第二級毒品 ，業如前述，該物品自屬違禁物，應依前開規定，宣告沒收 銷燬。又盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方 式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離 ，亦應一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開
毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。㈣犯第4條之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表 編號5所示之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡 1張）1支，為被告所有，並為供其實施本案各次販賣第二級 毒品既(未)遂犯行所用，業據被告供承在卷(見原審卷第234 、273頁)，是揆諸前揭規定，上開物品屬被告販賣第二級毒 品犯行之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。㈤另扣案如附表編號1所示之物，係被告供己 施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第234頁 ），顯與本案無涉，爰不另為沒收之諭知。至扣案如附表編 號3、4所示之物均與本案無關，業據被告供承在卷（見原審 卷第234頁），卷內復無其他證據足資認定與本案被告販賣 毒品犯行相關，爰均不宣告沒收等情，核其認事、用法、量 刑均無不當。
五、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量 刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告上開販賣第二級 毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無 從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；⑵又按量刑之輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可 資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件 原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量 處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當 其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所 量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 （含包裝袋1個） 驗餘淨重1.7299公克 2 甲基安非他命 1包 （含包裝袋1個） 驗餘淨重33.2296公克，純度99%，驗前純質淨重33.1367公克 3 SAMSUNG廠牌金色行動電話 1支 4 SAMSUNG廠牌黑色行動電話 1支 5 OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支