臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 黃泰霖
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人
即 被 告 葉雅婷
上 一 人
選任辯護人 郭沛諭律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院110年度訴字第479號中華民國110年11月30日第一審判決
有罪部分（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第1828
、1827、4305、5046、5047號；併辦案號：110年度偵字第6881
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收如附表四編號8至10所示之物部分，撤銷。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、黃泰霖明知槍彈業經管制，未經中央主管機關之許可，不得 持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，竟猶於民國109 年8月底某日，基於持有非制式步槍、非制式手槍及非制式 子彈之犯意，在其位於屏東縣○○鄉○○路0000號住處，以新臺 幣（下同）35萬元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿狗」 之成年男子，購買非制式步槍1支（槍枝管制編號000000000 0號，含彈匣）、非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000 號，型號JP915，含彈匣；槍枝管制編號0000000000號，型 號JP915，不具彈匣）及非制式子彈20顆，而非法持有之， 並藏放在其駕駛之自小客車上。嗣於110年1月24日20時許， 黃泰霖先將所持有之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000 000號，型號JP915，不具彈匣）轉藏在不知情之楊竣凱位於 彰化縣○○鄉○○街000號住處客房床墊下後，乃與葉雅婷相約 外出試射槍彈，並基於與葉雅婷共同持有非制式步槍、手槍 、非制式子彈之犯意聯絡，先由黃泰霖將非制式步槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、非制式手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）及非制式子彈20顆放
入向不知情之楊竣凱借用之黑色COACH（起訴書誤載為GUCCI ）斜背包，交付予葉雅婷揹負而共同持有之，隨即於同日23 時許，由黃泰霖騎乘車牌號碼000-0000號重型機車（車主楊 竣凱）搭載葉雅婷前往彰化縣芬園鄉德興路2段之山區試射3 發子彈。於同日23時57分許下山回程途中，因遭巡邏員警發 現旋掉頭逃離，惟2人行經彰化縣○○鄉○○路0段000號約200公 尺處路段時，不慎連同機車摔落路旁山溝後徒步逃逸，而經 警在現場扣得掉落之前揭非制式步槍1支（含彈匣）、非制 式手槍1支（含彈匣）、非制式子彈17顆，及黃泰霖藏放在 機車置物廂之大麻種子1包（毛重0.7公克，驗餘淨重0.1624 公克，此部分犯行見犯罪事實欄二所載）、甲基安非他命5 包（毛重分別為96.5公克、100.8公克、60.5公克、1.4公克 、1.7公克）、現金36萬8780元、電子磅秤與WIFI機各1台、 金色金屬1塊、夾鏈袋1包、玻璃吸食器2組、玻璃管6支、健 保卡1張、手機2支（分別含門號0000000000號、0000000000 號SIM卡）、鑰匙1串、筆記本1本、行照1張、拖鞋2雙、COA CH包1個、紅色包包1個、黑色包包1個等物；而員警查知MDU -8085號機車之車主係楊竣凱後，於110年1月26日21時55分 許，經徵得楊竣凱同意至彰化縣○○鄉○○街000號住處客房搜 索，扣得上開黃泰霖藏放該處之非制式手槍1支（槍枝管制 編號0000000000號，型號JP915，不具彈匣，含撞針1根）。二、黃泰霖知悉大麻種子為含有大麻成分之物，不得非法持有， 詎仍基於持有第二級毒品大麻種子之犯意，於109年12月間 某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路0000號住處，收受姓名 年籍不詳之成年男子所交付之大麻種子1包（毛重0.7公克， 驗餘淨重0.1624公克）而持有之，嗣該大麻種子經員警於前 揭110年1月24日23時57分許查扣。
三、黃泰霖明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非 法持有（第一、二級毒品純質淨重分別達10、20公克以上） 、販賣，竟猶基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，先於 109年12月初某日，在屏東縣萬丹鄉大學路某統一超商，以 不詳價格向前述綽號「阿狗」之男子購買海洛因、甲基安非 他命後，分別為下列行為：㈠於109年12月30日凌晨1時許， 在停放於彰化縣○○鄉○○路○○○路0段路○○○○○號碼0000-00號自 用小客車上，販賣4萬元之海洛因予王思淵1次（尚未收取對 價4萬元）。㈡於110年1月7日23時許，在國道三號高速公路 南投縣名間交流道下某汽車旅館內，同時販賣2萬元海洛因 、3萬5千元甲基安非他命予王思淵1次（尚未收取對價2萬元 、3萬5千元）。嗣於110年1月28日18時20分許，黃泰霖駕駛
懸掛BDQ-2551號車牌之小客車行經屏東縣○○鄉○○路00號前， 為警持檢察官核發之拘票拘提到案，並對上開其駕駛之小客 車執行附帶搜索，查獲黃色手提袋1個（內有海洛因7包【毛 重分別為34.4公克、70公克、4.6公克、4.2公克、4.4公克 、4.4公克、4.4公克；法務部調查局驗餘總淨重115.35公克 ，總純質淨重93.96公克】、甲基安非他命2包【毛重各為11 .7公克、4.8公克】、現金14萬1千元）、Apple廠牌（序號 ：000000000000000號，含SIM卡）與三星廠牌（序號000000 000000000、000000000000000號，含SIM卡）行動電話各1支 、電子磅秤1台、玻璃球吸食器2支、塑膠接管1支、灰色束 口袋1個、玻璃球吸食器及鏟管1組、分裝袋及袋子1批、筆 記本1本等物。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠上訴人即被告（下稱被告）葉雅婷之辯護人爭執上訴人即被 告（下稱被告）黃泰霖及證人楊竣凱、洪志宗、王思淵、林 小卿、柯進榮、許崑海、李啟源警詢筆錄之證據能力： 被告黃泰霖、證人楊竣凱、洪志宗、王思淵、林小卿、柯進 榮、許崑海、李啟源於警詢所為之陳述，對被告葉雅婷而言 ，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力 ，復查無被告黃泰霖及證人楊竣凱、洪志宗、王思淵、林小 卿、柯進榮、許崑海、李啟源之警詢陳述有符合刑事訴訟法 第159條之3之例外規定，從而依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項規定，上開警詢之陳述對被告葉雅婷而言 ，無證據能力。
㈡被告葉雅婷之辯護人爭執證人楊竣凱、洪志宗、王思淵、侯 逸欣、李得嘉、林小卿、許崑海偵訊筆錄之證據能力： 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。按檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其於偵查程 序所取得之供述證據，均能遵守法令之規定，亦為社會一般 人所共認，是其訊問時之外部情況，積極上具有高度之可信 性，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有 不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯 護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調 查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所 為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。
而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為 顯著了然者，固非以絕對不需經過調查程序為條件，然須從 卷證本身，綜合訊問時之外部情況（例如：不法取供致證人 不能為自由陳述、未予全程連續錄音〈必要時亦未全程錄影〉 、已選任辯護人而於訊問證人時故意未予辯護人在場等情） ，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調 查之情形而言（最高法院101年度台上字第1606號裁判意旨 參照）。查證人楊竣凱、洪志宗、王思淵、侯逸欣、李得嘉 、林小卿、許崑海於偵查中以證人身分具結所為之證述，依 前揭規定，自有證據能力，且本院審理時並已提示上述偵查 中經具結之證言，予檢察官、被告黃泰霖、葉雅婷及其等選 任辯護人陳述意見，而踐行合法之調查程序。被告葉雅婷及 選任辯護人雖爭執上開證人於偵查中證述之證據能力，惟於 言詞辯論終結前，並未舉證證明前揭證人之證述，有何「顯 有不可信」之情況，自難認前揭證人之證述無證據能力。 ㈢除有爭執之前揭部分外，檢察官及被告、選任辯護人於本院 言詞辯論終結前，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、 非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力， 均未聲明異議，本院認除前揭爭執部分已敘明如上外，其他 卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當 情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告黃泰霖部分：
⒈訊據被告黃泰霖對於犯罪事實欄一、二、三所載與其有關之 各該犯行，於原審、本院均坦承不諱，並於本院供認：我全 部都承認，相關犯罪情節、時間、地點、槍彈、毒品種類、 價金等記載，如原審判決所載。原判決犯罪事實一，買受及 持有槍枝、子彈的種類、數量、持槍外出試射、查獲的經過 及扣案證物均正確，我買入3槍枝、20顆子彈是要收藏、把 玩，出去試射是好玩，當時試射3發；原判決犯罪事實二， 大麻收受及持有狀況、查獲經過均正確，我在屏東收受大麻 後，就帶到彰化，我放在車上，在1月24日連同槍枝被查獲 ；原判決犯罪事實三，販賣第一、二級毒品之時間、地點、 對象、種類、金額、查獲經過及扣案物均正確，我販賣兩次 毒品的錢都沒有收到，我信任王思淵所以讓他賒帳等語在卷 ，核與證人即購毒者王思淵於警詢、偵查所證情節大致相符 （見偵1828卷㈠第545、561至569頁，卷㈡第13至21、315至31 9、525至531、525至531頁；偵5047卷第25至33頁），並經 證人李得嘉、楊竣凱、江朝稚、朱國銘於偵訊時證述明確（
見偵1828卷㈡第77至81、85至89、587至591頁），復有卷附 彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、彰化分局芬園分駐 所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、監視器影 像翻拍照片、刑案現場測繪圖、現場照片、車牌號碼0000-0 0、AZG-0692號自小客車之車行紀錄、車牌號碼000-0000號 重型機車之車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00自小客車 之行車軌跡圖、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表暨其附件 等得憑（見他卷第89至117、123頁；偵1827卷第33至53、71 至77頁背面、273至281頁背面；偵1828卷㈠第103至127、167 至175頁背面、183頁，卷㈡第455至457頁背面、461至471頁 背面、577至587頁；偵6881卷第53至73頁背面）。又扣案如 附表二、三所示之槍枝、子彈、海洛因、甲基安非他命、大 麻種子等物，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）、法務部調查局鑑定及衛生福利部草屯療養院（下稱 草屯療養院）鑑驗，鑑定結果詳如附表二、三鑑定結果欄所 載，亦有刑事警察局110年3月17日刑鑑字第1100014161號鑑 定書、110年3月26日刑鑑字第1100014162號鑑定書、草屯療 養院110年1月27日草療鑑字第1100100348號鑑驗書、110年2 月9日草療鑑字第1100100350號鑑驗書、110年3月3日草療鑑 字第1100200357號鑑驗書、110年3月9日草療鑑字第1100300 158號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月4日調 科壹字第11023004900號鑑定書存卷足參（見偵1827卷第67 至69、239至253頁；偵5046卷第157至159頁；偵5047卷第79 至81、83、157頁），足徵被告黃泰霖上開任意性自白確與 事實相符。
⒉按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚 嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府 懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危 險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販 毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差 或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因 、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取 利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟
利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法 得知被告黃泰霖取得海洛因、甲基安非他命之實際重量或價 格，致無法查得被告黃泰霖販賣之確實利潤為何，然徵之海 洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異， 販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重 視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告黃泰 霖與證人王思淵平日並無深交往來，其等僅因供需毒品所產 生之交情，自屬淺薄，若謂被告黃泰霖願費時費事並甘冒刑 責而無償代購毒品給證人，此亦有悖情理，益佐被告黃泰霖 並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖 利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交 易之營利行為，是被告黃泰霖確有從中賺取價差或量差或自 純度中牟利等營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。 ⒊綜上所述，本案此部分事證明確，被告黃泰霖各該犯行至堪 認定，應依法論科。
㈡被告葉雅婷部分：
訊據被告葉雅婷矢口否認有何犯罪事實欄一所載於110年1月 24日與黃泰霖共同持有槍彈之犯行，於本院辯稱：我不承認 ，我沒有拿槍，我跟黃泰霖是男女朋友，當天黃泰霖載我到 芬園山區說要看夜景，等到黃泰霖開第一槍，我才知道我揹 的背包裡面有槍，我有阻止黃泰霖，但是他不理我，然後他 連續開了2槍，我說我要走了，他才載我下山，我並不知道 黃泰霖有買槍彈云云。然查：
⒈觀諸證人楊竣凱於偵訊時證稱：110年1月23日車子停在墾丁 路邊樹林，黃泰霖下車去樹林拿兩個袋子出來，放到後車廂 ，是很明顯的袋子，槍管有突出來，是手槍跟長槍各1支， 我看到槍管有凸出來，當時葉雅婷在車上看手機，我不知道 葉雅婷是否知道黃泰霖下車拿槍，但當時黃泰霖開到該處直 接停車下車時，葉雅婷只是看一下，沒有很驚訝的反應，我 還有問葉雅婷「怎麼會停在路邊」，而葉雅婷是很不以為意 的感覺，那時是1月23日17、18時許，天黑了，因為袋子有 破掉，且該處有路燈，車子停在路燈下，所以黃泰霖去樹林 拿槍出來，我能看到槍管。返回彰化後，黃泰霖在忠義廟開 後車廂時，要我幫忙拿黑色裝40幾萬元的提袋，我有看到黃 泰霖用葉雅婷粉色的外套擋住槍袋，把槍袋放在車廂最裡面 ，葉雅婷當時在車上副駕駛座，之後我騎機車載葉雅婷跟上 開裝錢的黑色手提袋返回我住處，我再去載黃泰霖時，黃泰 霖有用一個黑色公事包裝槍，返回我住處後，他向我借用扣 案的COACH包，我猜想他借用包包是要裝槍跟毒品，而黃泰 霖更換袋子裝槍時，葉雅婷在施用甲基安非他命，毒品是從
他卷第47頁編號4照片所示的粉紅色袋子拿出來的，她一邊 施用一邊走到後面廁所，是黃泰霖先到我房間向我借包包後 走去客廳，之後葉雅婷從我房間拿吸食器走去客廳拿安非他 命，然後邊走邊吸食邊走去廁所。另外，我還有看到黃泰霖 用他卷第47頁編號3照片所示的黑色袋子裝子彈，他在客廳 裡有拿出來裝到彈匣中，我有看到他裝子彈的動作，之後我 回到房間有聽到拉手槍滑套的聲音，這個過程基本上葉雅婷 都在黃泰霖旁邊，因為葉雅婷都在黃泰霖旁邊施用毒品等語 （見他卷第231至237頁）；又於原審審理時證述：110年1月 26日警方在我住處客房床舖下搜索到的槍枝是黃泰霖所有， 他們出去前，我聽到房間有金屬敲擊木頭的聲音，等他們出 去後，我有進入他們睡覺的客房，發現床墊跟床板間有一把 手槍，當時有用照片中黑色的袋子裝著，沒有裝撞針；我11 0年1月23日跟他們出門時，在墾丁的一個樹林裡，有看到黃 泰霖拿一個黑色的袋子，我看到類似槍管露出一個手指頭的 長度，黃泰霖把這個袋子放在後車廂，當時葉雅婷在看手機 ，我有詢問葉雅婷為何黃泰霖要停車，葉雅婷沒有回答我； 110年1月24日黃泰霖出門前，有向我借用COACH包，我有看 過他字第276卷第47頁編號3照片的黑色袋子，我看到裡面裝 著子彈；我在偵訊時說有聽到手槍滑套的聲音，當時回答是 正確的，印象中黃泰霖、葉雅婷兩個人都在一起，大部分都 是形影不離，出門也是一起出門，原則上黃泰霖裝子彈時， 葉雅婷應該有在黃泰霖旁邊；黃泰霖在客廳清理另一把手槍 時，葉雅婷在場，她好像在做自己的事情；我曾經在家裡客 廳看到黃泰霖有拿裝子彈的包包出來，是在1月23日從懇丁 回來後，1月24日外出的這中間看到的，我記得是那個晚上 他們要出去前，在客廳有將子彈拿出來；我聽到金屬敲木板 的聲音時，黃泰霖和葉雅婷都在房間，1月24日他們騎機車 出去前，我有看到黃泰霖在客廳清槍，清槍時，葉雅婷也在 場等語（見原審卷㈢第16至26頁）。經核證人楊竣凱於偵查 、審理時所為之證述甚為一致，且楊竣凱與被告黃泰霖、葉 雅婷並無怨隙糾紛存在，實無甘冒偽證風險、故意設詞構陷 被告2人之必要及動機，堪信其前開證述情節，可信性甚高 ，應屬實在。又參以被告黃泰霖、葉雅婷為男女朋友，其等 間之親密程度更甚於證人楊竣凱，而證人楊竣凱與被告黃泰 霖相處2天時間，即已知悉被告黃泰霖持有附表二所示之槍 、彈，實難想像身為同居女友之被告葉雅婷全然不知；再者 ，依證人楊竣凱上開證述情節，被告黃泰霖持有本案槍、彈 之過程，並未刻意迴避被告葉雅婷、證人楊竣凱，且被告葉 雅婷均在旁活動，益徵被告葉雅婷主觀上顯已知悉被告黃泰
霖持有附表二編號1至4所示槍彈甚明。
⒉又附表二編號1至4所示之改造步槍、改造手槍、子彈，於被 告黃泰霖、葉雅婷騎乘機車至芬園鄉德興路2段山區前，均 係置放於被告黃泰霖向證人楊竣凱所借用之COACH包內等情 ，業經被告黃泰霖於原審審理時以證人身份證述明確（見原 審卷㈡第272至273頁），而該裝有槍彈之COACH包是先由被告 葉雅婷揹負乙節，亦據被告葉雅婷供承在卷，復有錄影畫面 截取照片存卷足佐（見偵1827卷第283至295頁背面）。而經 原審勘驗COACH包及附表二編號1所示槍枝（槍枝管制編號00 00000000號）長度及重量，勘驗結果略以：⑴槍枝管制編號0 000000000號，未拉開槍托之長度為46.5公分，已拉開槍托 之長度為54.5公分，重量2,788公克（含彈匣）。拉起槍托 時會有卡榫聲，可輕易拉起，收起槍托時需按壓卡榫始能收 起，槍托朝下時，沒有外力施壓情況下，槍托不會自動拉開 。⑵將上開槍枝放入COACH包，槍托收起時，包包可完全拉上 拉鍊；槍托拉開時，槍托部分露出包包外，拉鍊無法完全拉 起。包包含槍枝（含彈匣）之重量為3,695公克。⑶COACH包 之長度為40.5公分，對角線長度54公分，下底寬度約42公分 ，上底寬度約37.5公分等情，有原審勘驗筆錄及照片在卷可 參（見原審卷㈡第280至281、285至291頁）。由此可知，該C OACH包在僅裝有附表二編號1所示槍枝時，即有3,695公克， 已可明顯感受到一定之重量，況被告黃泰霖係同時將附表二 編號1、2所示槍枝及子彈20顆皆放置在該COACH包內，其整 體重量更大於3,695公克，被告葉雅婷揹負裝有槍彈之COACH 包，感受自當更加明確；又附表二編號1、2所示槍枝為金屬 材質，COACH包乃一軟包，槍枝之外形又係特別之物，甚者 ，編號1所示之非制式步槍為一長槍，外形上明顯可察覺係 槍枝，被告葉雅婷於揹負過程中應可清楚體會；基此，被告 葉雅婷主觀上既已知悉被告黃泰霖持有附表二編號1至4所示 槍彈，仍揹負裝有該槍彈之COACH包外出，與被告黃泰霖同 往山區試射，顯已將上開槍彈置於自己實力支配之下，足見 被告葉雅婷非法持有附表二編號1至4所示槍、彈之犯行至堪 明確，其於上訴理由狀謂僅係短暫經手云云，委無足採。 ⒊至被告黃泰霖雖於原審審理時證述：110年1月24日我原本裝 長槍的袋子裝不下，所以向楊竣凱借扣案COACH包裝，當時 只有我跟楊竣凱，我叫葉雅婷去廁所，我將槍彈放在COACH 包後有將拉鍊拉上，交給葉雅婷揹，是到山區試槍時，葉雅 婷才知道我要試槍，之前並不知情等語（見原審卷㈡第251至 279頁）；然被告黃泰霖上開證詞，與其先前偵查所述：葉 雅婷出門時所揹的背包不是我裝槍彈的背包，是她自己的手
提袋等語（見偵1827卷第265頁背面），矛盾歧異，顯係刻 意替葉雅婷開脫，已難盡信，且衡諸黃泰霖與葉雅婷為男女 朋友關係，其所為有關葉雅婷之證述，無非係礙於情感及葉 雅婷同庭在場之壓力，而為迴護被告葉雅婷之詞，自難憑採 。
⒋此外，尚有被告葉雅婷側背包外觀與大小勘驗照片、黑色COA CH包外觀照片、彰化地檢署檢察官勘驗筆錄及照片、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、監視器影像翻拍照片、 刑案現場測繪圖、現場照片、彰化縣警察局槍枝初步檢視報 告表暨其附件、刑事警察局110年3月17日刑鑑字第11000141 61號鑑定書等（見他卷第45至53、81至101頁；偵1827卷第3 3至65、71至81、239至244、327至345頁；偵1828卷㈡第49、 55至73頁背面）附卷得佐。
⒌按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均經參與，亦不 問犯罪動機起於何人，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協力 、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結 果共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與部分或階段 行為，以達犯罪實現之目的，不以實際參與犯罪構成要件行 為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯 絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識， 以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再者 ，共同正犯之意思聯絡，原不以直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內，且不以明示通謀為必要，即相互間 有默示之合致亦無不可。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所 致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並 無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第 6265號、95年度台上字第3489號及第3739號、98年度台上字 第713號裁判意旨足參）。如前所述，被告葉雅婷知悉被告 黃泰霖持有如附表二編號1至4所示槍彈，並於110年1月24日 揹負該等槍彈同往山區試槍，可見被告葉雅婷與黃泰霖有共 同持有如附表二編號1至4所示槍彈之犯意聯絡、行為分擔無 訛。
⒍至於本案公訴意旨雖以：被告葉雅婷就被告黃泰霖藏放在不 知情之楊竣凱住處客房床墊下之非制式手槍1支（槍枝管制 編號0000000000號，型號JP915，不具彈匣，詳如附表二編 號5所示），亦與被告黃泰霖基於共同之犯意聯絡而持有， 尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非 制式手槍罪嫌。然原判決以檢察官所舉上開證據資料，充其 量僅可證明被告葉雅婷知悉該手槍存在，惟就被告葉雅婷與
被告黃泰霖就該非制式手槍，有何持有之犯意聯絡、行為分 擔，認尚屬不能證明，故不另為無罪之諭知；且本案係由被 告葉雅婷提起上訴，雖因檢察官起訴繫屬原審法院之時間， 係在刑事訴訟法第348條規定修正施行前，然被告葉雅婷既 係於刑事訴訟法第348條修正施行後之110年12月16日提起上 訴，該案並於111年1月19繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法 第7條之13之規定，本案被告葉雅婷上訴之效力及其範圍， 應依修正後刑事訴訟法第348條之規定以為判斷，則有關被 告葉雅婷被訴與黃泰霖共同持有附表二編號5所示槍枝，既 業已由原判決諭知不另為無罪之諭知，則依修正後刑事訴訟 法第348條第2項但書規定，並不在被告葉雅婷之上訴範圍內 ，自非屬本院審理之範圍，附此敘明。
⒎綜上，被告葉雅婷所辯乃事後卸責之詞，洵非可採。本案此 部分事證已臻明確，被告葉雅婷犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪及法律適用：
㈠核各該被告所為：
⒈被告黃泰霖部分：
⑴就犯罪事實欄一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第 4項之非法持有非制式步槍罪、同條例第12條第4項之非法 持有子彈罪。又移送併辦意旨書所載犯罪事實，核與起訴 書所載此部分犯罪事實同一，為事實上同一案件，本院自 得併予審酌，附此敘明。
⑵就犯罪事實欄二部分：
按大麻固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，然依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西 汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，並 未包括大麻種子，而大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條 例第14條第4項規定，仍不得持有。是被告黃泰霖就犯罪 事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第14條第4項之非 法持有大麻種子罪。起訴書認係涉犯毒品危害防制條例第 14條第3項之持有大麻種子罪，乃係誤載，應予更正。 ⑶就犯罪事實欄三部分：
按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。核被告黃泰霖就犯罪事實欄三㈠部分，係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄三 ㈡部分，則犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級
毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告黃泰霖 固同時構成毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有 第一、二級毒品純質淨重分別達10、20公克以上之罪，然 被告黃泰霖各次為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 至公訴意旨認被告黃泰霖持有附表三編號1至14所示之海 洛因、甲基安非他命，係另犯意圖販賣而持有第一、第二 級毒品罪，與前揭販賣毒品犯行為數罪關係，容有誤會。 ⒉被告葉雅婷部分：
就犯罪事實欄一所載於110年1月24日共同持有附表二編號1 至4所示槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式步槍罪、同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪。
㈡被告黃泰霖、葉雅婷就犯罪事實欄一所載於110年1月24日共 同持有附表二編號1至4所示槍枝、子彈部分，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈢想像競合部分：
⒈犯罪事實欄一部分：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院107年度台上字第3004號裁判意旨參照）。是被 告黃泰霖同時持有附表二編號1至5所示之改造槍枝3支、非 制式子彈17顆（原係持有20顆，其中3顆已於110年1月24日 晚間擊發完畢，僅餘17顆）之犯行，暨被告葉雅婷同時持有 附表二編號1至4所示之改造槍枝2支、非制式子彈17顆（原 係持有20顆，其中3顆已於110年1月24日晚間擊發完畢，僅 餘17顆）之犯行，均各係侵害同一社會法益，各均為單純一 罪之關係，而其等同時持有槍、彈之行為，各係以一行為同 時觸犯二罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定 ，各從一重論以非法持有非制式步槍罪。
⒉犯罪事實欄三㈡部分：
被告黃泰霖就此部分係以一行為同時販賣海洛因、甲基安非 他命予證人王思淵，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈣被告黃泰霖就上開1次非法持有非制式步槍罪、1次非法持有 大麻種子罪、2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。
㈤累犯問題：
⒈被告黃泰霖部分：
按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符 合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故 意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月 以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」， 同法第78條第1項有明文規定。是如在假釋中因故意更犯罪 ，受有期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原 刑罰尚未執行完畢，自不成立累犯(最高法院106年度台非字 第158裁判意旨可參)。查被告黃泰霖前因違反槍砲彈藥刀械 管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院 以94年度易字第196號、94年度訴字第41號、94年度訴字第9 54號、臺灣高等法院高雄分院以98年度重上更三字第120號 判決判處有期徒刑5月、7年6月（併科罰金30萬元）、1年2 月（併科罰金10萬元）、8月、7年4月，嗣經減刑條例實施 ，上開有期徒刑5月、1年2月、8月，經減刑為有期徒刑2月 又15日、7月、4月，並與其他案件經臺灣高等法院高雄分院 以106年度聲字第743號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定 ，經入監接續執刑，於106年6月30日縮短刑期假釋出監併付 保護管束，假釋期滿日原為109年6月8日，惟被告黃泰霖另 於109年4月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地 方法院以109年度訴字第658、801號及110年度訴字第547號 判決判處應執行有期徒刑6年等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，是被告黃泰霖前揭假釋恐有遭撤銷之虞 ，而應執行殘刑，是不能視為前案所宣告之有期徒刑已經全 部執行完畢，難認已符合累犯之要件，自不得依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
⒉被告葉雅婷部分：
查被告葉雅婷前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別 以102年度訴字第1066號、103年度訴字第203號、567號及10 3年度審訴字第62號、210號判決判處有期徒刑7月、5月、6 月、9月、6月、4月、8月、10月、8月確定，並經定應執行 有期徒刑4年確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以104年度簡字第2267號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上 開罪刑經接續執行，於106年8月31日縮短刑期假釋付保護管 束，於108年7月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行 論乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得考，其於受
有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期 徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立 法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯 正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸 被告葉雅婷因前揭罪刑業經執行完畢，理應產生警惕作用而 能自我控管，惟被告葉雅婷竟猶故意再犯本案，且情節非輕 ，足見被告葉雅婷有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成 效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法 定本刑為量刑之下限，未能反應被告葉雅婷於本案之犯罪情 節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑， 並無使被告葉雅婷所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法 院大法官釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第3 38號裁判意旨得參，並非謂「構成累犯前科之罪，若與後罪 非屬同質性之罪」，即不得依累犯規定裁量加重），是本院 認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至辯護人雖稱被告 葉雅婷前案與本案槍砲案件犯罪類型不同，應無累犯加重其 刑規定適用云云。惟司法院大法官會議釋字第775號解釋是 指為避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過