臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第16號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張益家
張益振
陳正宏
被 告 施承延
施東林
施慶煌
上二人共同
選任辯護人 李維仁律師
上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院109
年度易字第515號中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5160號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌部分均撤銷。
張益家犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張益振犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳正宏犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施東林犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施慶煌犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張益家、張益家之兄張益振、陳正宏與施東林、施東林之弟 施慶煌等人，於民國108年4月14日晚間6、7時許，在彰化縣 ○○鄉○○路0段○00○0號天清宮廟埕參與廟會活動。擔任乩童之 施東林配偶欲進入廟門，伴隨在旁之施東林要求暫停靜候在 廟門前之轎班讓路，因施東林口氣不佳隨意謾駡而與擔任抬 轎之人員張益家發生糾紛，張益家上前與之理論後，兩人分 別基於傷害人身體之犯意，在天清宮廣場舞台車前方開始互 相推擠、拉扯，移動過程中，施東林曾以右手揮拳攻擊張益 家之頸部，張益家亦出手毆打施東林頭部。張益振、施慶煌 在舞台車前方見狀趨前時，張益振遭施東林抓傷頸部，其遂 基於傷害人身體之犯意，徒手毆打施東林頭部，施慶煌亦基 於傷害人身體之犯意，徒手與張益振拉扯，抓傷張益振右前 臂，過程中施慶煌遭張益振攻擊頭部、背部、胸部等部位。 嗣施東林之朋友翁明源見此情形，為避免雙方肢體衝突加鉅 ，遂推拉施東林往廣場金爐方向行走，惟雙方人馬仍繼續互 相叫囂，跟隨移動至廣場金爐前時，張益家以腳踹踢施東林 之胸部、腹部，施東林亦與張益家拉扯。在燒金紙之陳正宏 因見衝突擴大上前查看，突遭施東林出拳攻擊頭部，其乃基 於傷害人身體之犯意，徒手反擊毆打施東林。施東林之女施 美如為保護施東林而上前勸架，張益家可預見若出手揮阻， 將有可能造成施美如受傷，竟仍基於致施美如成傷亦不違背 其本意之不確定故意，出拳揮阻施美如，因此打中施美如鼻 部。因張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌上開傷害 行為，致張益家受有頸部挫傷、雙側前臂抓傷等傷害；張益 振受有頸部抓傷、右前臂抓傷等傷害；陳正宏受有右頭部挫 傷之傷害；施東林受有頭部外傷、胸壁挫傷、雙手肘併雙膝 挫傷合併擦傷、腹部鈍傷等傷害；施慶煌受有頭部外傷併腦 震盪、背部挫傷、胸壁挫傷等傷害；施美如受有鼻部挫傷之 傷害。
二、案經張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌、施美如分 別訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、原審諭知有罪撤銷改判部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之書面陳述，業經本院於準備程序及審理時予 以提示並告以要旨，檢察官、被告張益家、張益振、陳正宏 、施東林、施慶煌及被告施東林、施慶煌之辯護人均未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第139頁至第142頁、第23 9頁至第246頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違 法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均具有證 據能力。
二、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自 亦得作為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告張益家、張益振、陳正宏部分：
㈠上開被告張益家傷害施東林及施美如、被告張益振傷害施東 林及施慶煌、被告陳正宏傷害施東林之犯罪事實，業經被告 張益家、張益振、陳正宏於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第16頁、第25頁、第64頁、第296頁， 原審卷第94頁、第143頁至第145頁、第187頁、第351頁、本 院卷第138頁、第248頁），並有告訴人施東林、施慶煌、施 美如之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書各1 份、告訴人施東林、施慶煌、施美如所受傷勢及蒐證照片附 卷可參（見偵卷第97頁、第155頁、第171頁、第139頁至第1 41頁、第144頁、第163頁）。此外，復有監視器錄影畫面翻 拍照片以及現場監視錄影畫面光碟1片在卷足核（見偵卷第2 9頁、第37頁、第43頁、第59頁至第61頁、第69頁、第131頁 至第137頁、第181頁至第186頁、光碟置於偵卷第222頁彰化 縣警察局溪湖分局錄音《影》光碟片緘封袋內），足認被告張 益家、張益振、陳正宏之任意性自白與事實相符，堪予採信 。
㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故 意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違 背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有
明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容任主義。詳言 之，「直接故意（又稱確定故意）」係指行為人主觀上明知 其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極 意圖；而「間接故意（又稱不確定故意）」則係指行為人主 觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該 犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違 背其本意而容許其發生之謂。查被告張益家於原審供稱：伊 跟被告施東林發生肢體衝突時，有很多人過來勸架，有阻擋 跟拉開的動作，伊沒有注意到告訴人施美如，伊承認在跟被 告施東林發生衝突時，手在揮時有可能會揮到別人等語（見 原審卷第143頁），而本案係因被告張益家、施東林之衝突 而起，則尚難認被告張益家有欲致告訴人施美如成傷不可之 意思。惟衡諸本案發生時之現場狀況混亂，被告張益家主觀 上應能預見倘若出手揮阻前來勸架之告訴人施美如，告訴人 施美如可能因此受傷，卻仍出手揮阻，且實際上造成告訴人 施美如因此受有鼻部挫傷之傷害，則被告張益家主觀上仍足 認有預見告訴人施美如可能因其行為受傷之結果，且此結果 之發生並不違背其本意之不確定故意。檢察官於起訴書犯罪 事實欄亦係記載告訴人施美如為保護被告施東林，遭被告張 益家徒手揮中鼻子，且於原審準備程序中對被告張益家自承 對告訴人施美如部分具有傷害之不確定故意一節，表示沒有 意見等語（見原審卷第188頁），故關於被告張益家對告訴 人施美如傷害犯行部分，認定其主觀上之犯意為傷害之不確 定故意，附此敘明。
㈢從而，被告張益家傷害施東林及施美如、被告張益振傷害施 東林及施慶煌、被告陳正宏傷害施東林等犯行均堪認定，應 依法論科。
二、被告施東林、施慶煌部分：
訊據被告施東林、施慶煌均矢口否認有何前揭傷害犯行，被 告施東林辯稱：當時伊太太是新乩童起駕，伊怕她跌倒，就 和伊弟弟施慶煌、朋友翁明源在旁護著伊太太要進入廟內， 武轎班的人把武轎停在廟的入口，因為有搭舞台，所以很窄 。張益家突然踢伊一腳，伊就回頭看，沒有講話，也沒有做 什麼特別動作，翁明源就把伊抱住，一直往廟裡面推，他怕 伊出手，後來張益家他們那邊的人就圍毆伊。伊沒有出手打 人，也沒有跟他們互毆，伊是被打的等語（見偵卷第73頁至 第74頁、原審卷第94頁、第145頁、本院卷第139頁）；被告 施慶煌則辯稱：伊跟施東林一前一後護駕，廟口前有搭舞台 ，伊跟施東林要護著伊二嫂也就是乩童要入廟的時候，轎班 一直擠過來，伊就說可不可以抬過去一點，張益家就將武轎
一甩，還罵三字經，跑到施東林那裡，踹施東林的腹部，後 來就打起來了。伊是為了保護施東林被他們圍毆，伊沒有出 手打張益振，也沒有跟他推擠等語（見偵卷第149頁，原審 卷第95頁、第145頁、本院卷第139頁、第248頁）。被告施 東林、施慶煌之辯護人於本院為其二人辯護稱：本案係因施 東林的太太想要進入廟門，伴隨在旁邊的施東林示意要轎班 讓路，而與張益家發生口角衝突。在施東林旁邊的翁明源擔 心他們發生肢體衝突，所以就用雙手環抱施東林手臂，把施 東林推往廟門帶離現場，但是張益家看到施東林已經被帶離 ，竟然還小跑步衝往施東林，用腳踹並毆打施東林，張益振 也趨前以徒手方式毆打施東林頭部，施慶煌見狀欲前往勸阻 ，而遭張益家攻擊頭部及胸部，陳正宏因為看到衝突前往查 看，誤認為施東林有出手攻擊他，而徒手攻擊施東林。經勘 驗監視器畫面，可以看到翁明源確實有抱住施東林，施東林 不可能出手毆打其他人，且監視器畫面顯示毆打的方向都是 單一方向式的毆打，並不是互毆的情形。張益振指稱施東林 徒手毆打張益家左胸乙節，與張益家頸部及雙側前臂受傷之 診斷證明書不符。且就張益家、張益振、陳正宏診斷證明書 所記載的傷勢，並不能推知就是施東林、施慶煌所為。監視 器畫面顯示出現場有非常多人動手，也有勸阻的行為，也有 人自己跌倒受傷，所以張益家、張益振、陳正宏等人的傷勢 不能排除是勸架時遭他人劃傷，或因眾人聚集推擠受傷，或 因同陣營人馬誤傷等其他原因所造成，沒有辦法推論施東林 、施慶煌有傷害的事實。又若認施東林有出手攻擊張益家、 張益振、陳正宏，施慶煌有出手攻擊張益振，施東林、施慶 煌當下僅係出於防衛不法侵害之意思而為抵抗行為，依刑法 第23條前段規定應為不罰（見本院卷第251頁至第252頁、第 311頁） 等語。 經查：
㈠證人即告訴人張益家於警詢時證稱：當時從天清宮進香回來 ，伊是抬武轎的走在前面，施東林、施慶煌從後面推擠，施 東林並用台語罵說「幹你娘」沒看到起乩喔，伊就走過去問 施東林在兇什麼，再來就發生推擠，施東林就用右手揮拳打 伊左頸部，伊就還手打施東林，然後一堆人就打起來了，打 的時候都沒有持器械。伊與施東林互毆時，張益振要拉開伊 時，遭施東林、施慶煌打到，所以張益振也還手，然後大家 打成一團等語（見偵卷第16頁至第18頁）；於偵訊時證稱： 施東林先推伊的，後來就變成互毆等語（見偵卷第296頁） ；於原審審理時具結證稱：起因就是施東林推擠伊，回頭罵 伊三字經，還說他老婆在起乩，施東林推擠時，伊還沒反應 ，是施東林回頭罵伊，伊轎才放下來，過去跟他理論為何罵
伊三字經，並在舞台前面發生推擠，推擠的時候都有動手， 伊也不知道誰先出手，那時候就打起來了，伊所受的傷是施 東林徒手打的。剛開始伊跟被告施東林面對面是沒有隔著人 ，後來施東林朋友開始要把施東林往後拉，邊拉邊往後走， 沒有抓住雙手，此時施東林的手沒有被限制住，施東林面對 伊回頭一直嗆聲，一直到監視器下面金爐前，雙方當時整群 人都在那裡，推擠時大家就打起來，到最後翁明源有整個把 施東林抱住，翁明源整個趴在施東林背上抱住是最後的畫面 等語（見原審卷第273頁至第278頁）；於本院審理時具結證 稱：轎要入廟有一個習俗是要點七星陣的金紙過爐，當天鞭 炮放完要點金紙時，施東林從後面推進來，原本還沒有怎樣 ，但是他回頭罵伊三字經，伊無法控制自己的情緒，就把轎 放下來和他理論，當場有發生拉扯和揮拳的情況。此次打架 前後有兩個地方，第一現場是在廣場舞台車前面那邊，因施 東林駡伊後發生衝突，伊有被施東林打到，接著施慶煌衝過 來，伊哥張益振也衝過來，有發生拉扯，施慶煌有揮到伊， 但伊可能沒有因此受傷，伊後來就被拉開了，第一現場並沒 有監視器。後來有個人就是他們講的翁明源把施東林拉進去 ，施東林回頭還一直嗆一直駡，我們第二波才又過去。監視 器拍到的第二現場畫面很模糊，施東林大概在盬視器中間那 段，在金爐前方第二現場他有掙脫開來打伊，第一現場及第 二現場距離大約20公尺左右。當時伊受有頸部挫傷是施東林 在第一現場用手揮過來打伊造成的，雙側前臂抓傷部分是施 東林在第一現場及第二現場和伊拉扯造成的等語（見本院卷 第257頁至第267頁）。
㈡證人即告訴人張益振於警詢時證稱：伊轎班要進去天清宮， 施東林、施慶煌推擠伊弟弟張益家並怒罵：「幹你娘，沒看 到要起駕了嗎？」張益家嚇一跳遂上前找施東林理論，施東 林就徒手打被告張益家左胸，於是張益家還手打施東林頭部 2下，伊看到後即上前將張益家和施東林拉開，施東林的弟 弟施慶煌也跑過來徒手毆打張益家，伊也有遭施東林徒手打 到左肩、遭施慶煌徒手抓傷伊的右手臂等語（見偵卷第24頁 至第25頁）；於偵訊時證稱：是施東林、施慶煌打伊的等語 （見偵卷第296頁）；於原審審理時具結證稱：伊所受的頸 部挫傷、手臂抓傷是施東林、施慶煌造成的，一開始施東林 先用右手拳頭揮打伊，後來伊和施慶煌拉扯時，被他抓到， 造成右前臂抓傷等語（見原審卷第280頁至第283頁）；於本 院審理時具結證稱：打架的過程第一現場沒有被監視器拍到 ，第一現場施東林、施慶煌有動手打伊，第二現場施東林、 施慶煌沒有打伊，伊也沒有動手打他們。伊頸部抓傷是施東
林造成，右前臂抓傷是施慶煌造成，都發生在第一現場。到 第二現場時，伊有想打人但是打不到，因現場那麼多人圍在 一起，伊擠不進去，也被人家拉住等語（見本院卷第269頁 至第274頁）。
㈢證人即告訴人陳正宏於警詢時證稱：伊當時在天清宮廟前燒 金紙，看到一群人往廟前衝過去，伊隨即跟上要看發生什麼 事，施東林就出拳打伊右頭部，伊就還手打回去等語（見偵 卷第64頁）；於偵訊時證稱：被告施東林打伊等語（見偵卷 第296頁）；於原審審理時具結證稱：當時伊在燒金紙，看 到張益家跟張益振衝過去，伊要看到底什麼情形，伊去的時 候就被打，是施東林打伊，伊看過施東林，所以有辦法認出 施東林。別人看得出來伊跟張益家、張益振是一夥的，因為 伊跟張益家、張益振都在一起等語（見原審卷第284頁至第2 86頁）；於本院審理時具結證稱：那時候伊是在廣場燒金紙 ，即監視器拍到的第二現場，伊看一群人衝上去，想去看看 ，結果就被人打而抓狂，伊抓狂打人之後就被旁邊的長輩拉 開了。伊去的時候施東林沒被人抱著，他也有在打，伊衝去 就被他打（即握拳從上往下敲、揮之動作），造成伊頭部受 傷，依伊的個性一定會還手，伊能確定的是施東林揮拳打中 伊頭部，右頭部挫傷是被施東林打的，左前臂挫傷就不確定 ，也有可能是旁邊其他人造成。伊不認識翁明源，因現場有 很多人，伊沒有特別注意到他是否有在施東林旁邊等語（見 本院卷第275頁至第286頁）。
㈣證人施世鵬於原審審理時具結證稱：武轎要進去，旁邊有舞 台，當時有炮要放，轎就在那裡等，伊大哥施東林跟嫂子要 進去，雙方進廟就開始推擠，施東林有出口駡張益家，說「 我老婆起乩」，再加一句三字經，後來就發生衝突，一堆人 走過去伊大哥施東林身邊，雙方發生肢體衝突時伊在現場有 看到，伊就站在那裏不動。衝突後翁明源把伊大哥施東林拉 到廟口，就有一堆人圍過去就像監視器看到的一樣，一堆人 在那裡推擠。當時太暗，伊離監視器那裡很遠，伊是在舞台 前面，衝突發生有很多人時，伊沒有看到翁明源抱住施東林 ，但結束時看到翁明源抱他出來等語（見原審卷第333頁至 第335頁）。證人施鴻名、施鴻志、梁誌閔及施瑞肇於警詢 時均證稱：當天扛轎要進廟時，施東林和他老婆要起乩跟在 我們後面，施東林欲超前就用手推張益家及我們神轎，還罵 我們「幹你娘，人家在起乩不會閃開一點」叫我們閃邊，張 益家就上前找施東林理論，之後他們就打起來了等語（見警 卷第34頁、第40頁、第52頁、第56頁）。 ㈤經本院當庭勘驗108年4月14日天清宮金爐前方（即告訴人張
益家、張益振、陳正宏於本院審理時所述的第二現場）監視 器錄影光碟結果如下（見本院卷第235頁至第237頁審判筆錄 ）：
全部影片時間：自108年4月14日17時45分50秒起至同日17時 54分59秒止（監視器影片時間慢實際時間1小時） ①17：45：50－17：45：51
所有人均在畫面上半部，多人看向畫面左上方。(施東林、翁 明源尚未出現在畫面)
②17：45：52－17：45：55
畫面左上角出現白色鞋子(係施東林鞋子)朝畫面中間行進， 鞋子以上部位均在畫面之外，長褲逐漸出現在畫面，上半身 仍在畫面之外。
③17：45：56－17：46：00
黃衣男子甲（施東林）黃色上衣下擺出現在畫面左上方，上 半身逐漸出現在畫面，尚未出現上臂部分。接著黃衣男子甲 （施東林）身體遭路人遮住，隨後再出現在畫面。黃衣男子 甲（施東林）左上臂出現在畫面。
④17：46：01－17：46：06
白色條紋褲男子乙（翁明源）右手在黃衣男子甲（施東林） 左上臂上方，抱住黃衣男子甲（施東林），2人由畫面左上方 畫面朝右方移動。畫面左上方出面一群身穿藍衣人士快速朝 甲乙（施東林、翁明源）方向前進。白色條紋褲男子乙（翁 明源）右手自黃衣男子甲（施東林）左上臂上方滑落至左手 臂下方近手肘處。
⑤17：46：07－17：46：20
藍衣男子A 快速跑向甲乙（施東林、翁明源）所在位置，以 右腳踢向黃衣男子甲（施東林）腹部。一群藍衣人士朝甲乙 （施東林、翁明源）方向湧上。藍衣男子B 舉起右腳踢向甲 乙（施東林、翁明源）方向，遭後方人群推擠跌倒。藍衣人 群包圍甲乙（施東林、翁明源），藍衣男子C ，舉起右手朝 人群中心拍打。藍衣男子D ，舉起右手朝人群中心揮打。不 明人士數人，舉起手朝人群中心拍打。 ⑥17：46：21－17：47：55
黃衣男子甲（施東林）自人群中出現，白色條紋褲男子乙（ 翁明源）雙手臂由後方抱住黃衣男子甲（施東林）頸部，黃 衣男子甲（施東林）身體呈現向後彎。藍衣男子E腳踢向黃衣 男子甲（施東林）方向，藍衣男子E、F舉手向黃衣男子甲（ 施東林）拍打。黃衣男子甲（施東林）右手舉到頭部躲避攻 擊，白色條紋褲男子乙（翁明源）右手舉至黃衣男子甲（施 東林）右手上方用身體護著黃衣男子甲（施東林），黃衣男
子丙阻止藍衣男子E拍打行為，藍衣男子G舉起圓扁形物體， 藍衣男子H自畫面左方快速跑向畫面右方拍打黃衣男子丙頭部 ，黃衣男子丁拍落藍衣男子G手上圓扁形物體，多名藍衣男子 朝甲乙（施東林、翁明源）所在位置拍打，在場數名不明人 士上前勸阻。白色條紋褲男子乙（翁明源）抱住黃衣男子甲 （施東林），右上臂在黃衣男子甲（施東林）左上臂上，右 手掌穿過黃衣男子甲（施東林）右腋下方，自畫面中間將黃 衣男子甲（施東林）帶往畫面右方脫離人群。
⑦17：46：56－17：47：18
藍衣人士I 逐漸靠近黃衣男子甲（施東林）及白色條紋褲男 子乙（翁明源），一群藍衣人士再次朝甲乙（施東林、翁明 源）方向前進，後經多名不明人士勸阻。黃衣男子甲（施東 林）經白色條紋褲男子乙（翁明源）自畫面右方往畫面左上 方帶離從畫面中消失。
⑧17：47：19－17：54：59
藍衣人士逐漸散開，在場人讓出畫面中間場地繼續進行廟會 活動，之後至影片結束無任何衝突畫面。
㈥觀諸證人張益家、張益振、陳正宏於警詢、原審及本院審理 時均分開訊（詢）問情形下之證詞，佐以前揭證人施世鵬、 施鴻名、施鴻志、梁誌閔及施瑞肇等人之證詞，及本院現場 監視器錄影光碟勘驗結果與卷附監視器錄影畫面翻拍照片， 可知本案衝突起因於被告張益家、張益振等人之轎班停於天 清宮廟門前，被告施東林、施慶煌伴隨在擔任乩童之被告施 東林配偶旁，自後進入廟內時，在廣場舞台車前，被告施東 林因隨意謾駡而與被告張益家發生口角後，兩人進而爆發肢 體衝突，繼由被告張益振、施慶煌各自加入一方繼續發生肢 體衝突，其後證人翁明源為避免雙方肢體衝突加鉅，遂推拉 被告施東林往有監視錄影器之金爐前方行走，因被告施東林 與被告張益家等人依舊情緒激昂而各有謾駡叫囂或作勢毆打 之舉止，導致兩方人馬及圍觀人潮聚集越來越多，被告張益 家在金爐前持續與被告施東林互毆。在燒金紙之被告陳正宏 因見衝突發生趨前察看時，亦遭被告施東林揮拳擊中因此還 手等過程，互核相符，亦與被告施東林、施慶煌自承及證人 翁明源、施美如證述之本案衝突起因等情大致相符（見偵卷 第77頁至第78頁、第88頁、第152頁、第192頁、第167頁至 第168頁，原審卷第145頁、第319頁），再衡之告訴人張益 家、張益振、陳正宏受傷後，於當日晚上前往就醫，驗傷結 果分別為告訴人張益家受有頭部挫傷、雙側前臂抓傷之傷害 （不包含左足挫傷，詳後述）、告訴人張益振受有頸部、右 前臂抓傷之傷害以及告訴人陳正宏受有有右頭部挫傷之傷害
（不包括左前臂挫傷，亦如後述），此有其3人之道安醫院 診斷證明書各1紙在卷可稽（見偵卷第21頁、第31頁、第67 頁），復參以證人翁明源於原審審理時多次證稱被告施東林 個性比較暴躁，伊怕會有嚴重衝突等語（見原審卷第322頁 、第325頁），則被告施東林自無甘願不斷被動挨打之理。 又佐以本案係分別以被告張益家（該方均著藍色上衣）、施 東林（該方均著黃色上衣）為主之雙方人馬所發生之肢體衝 突，而證人陳正宏、翁明源均為能夠輕易區別何人為己方陣 營之證述（見原審卷第287頁、第324頁），是應無出手攻擊 時誤傷自己人之情形。且依第二現場金爐前方監視器錄影光 碟勘驗結果，被告施東林及證人翁明源部分時間均被大批人 潮所包圍，雖可看出數位藍衣人士先後朝被告施東林及證人 翁明源方向踢打或拍打，但並無法看清被告施東林及證人翁 明源彼時實際之姿勢與動作。又依勘驗結果所示，可知證人 翁明源右手也有自被告施東林左上臂上方滑落至左手臂下方 之情形，並非自始至終均呈抱住被告施東林手部及身體，讓 被告施東林無法對外攻擊或反擊之狀態。是故依當時氛圍及 被告施東林之脾氣以觀，被告施東林面對多人欲對其毆打之 情形，理當會趁機主動攻擊或反擊甚為顯然。綜上所述，堪 認證人即告訴人張益家、張益振證稱在廣場舞台車前即與被 告施東林、施慶煌互毆成傷，張益家在金爐前繼續與被告施 東林互毆等情，及證人陳正宏證稱在金爐前遭被告施東林毆 打頭部成傷等證述內容，核與事實相符而堪採信。勾稽上開 各情後，本院認被告施東林、施慶煌確有上開傷害之犯意與 犯行。
㈦至公訴意旨雖認告訴人張益家亦因被告施東林上開行為，而 受有左足挫傷之傷害等語，然依證人張益家、張益振、陳正 宏前開證述，可知當時被告施東林係以手攻擊，且證人張益 家亦自陳其所受之左足挫傷，可能是因為伊跟被告施東林面 對面推擠時，遭被告施東林踩到等語（見原審卷第278頁） ，是尚難認定此部分傷勢係被告施東林出於傷害犯意而為， 亦難認被告施東林於此推擠情況下仍有注意避免踩到他人之 義務，故認被告施東林對告訴人張益家傷害犯行所造成傷勢 部分不包含左足挫傷。公訴意旨另認告訴人陳正宏因被告施 東林上開行為，而受有左前臂挫傷之傷害等語，惟證人陳正 宏於本院審理時證稱：伊能確定的是施東林揮拳打中伊頭部 ，右頭部挫傷是被施東林打的，左前臂挫傷就不確定，也有 可能是旁邊其他人造成等語（見本院卷第282頁）。是並無 積極證據足證告訴人陳正宏所受左前臂挫傷係被告施東林所 造成，故認被告施東林對告訴人陳正宏傷害犯行所造成傷勢
部分不包含左前臂挫傷。辯護人另辯護稱：張益振指稱施東 林徒手毆打張益家左胸乙節，與張益家頸部及雙側前臂受傷 之診斷證明書不符等語，惟張益家於警詢時證稱：施東林用 右手揮拳打伊左頸部，伊就還手打施東林等語；其於本院審 理時證稱：當時伊受有頸部挫傷是施東林在第一現場用手揮 過來打伊造成的等語；均如前述。衡諸人體正面頸部與胸部 相接連，當場在突發之混亂狀況中，每人依所處位置觀察角 度，難以精確描述真正攻擊之部位，尚屬事理之常，是自不 能逕以證人描述有些微差異，即遽認被告施東林無毆打張益 家之行為，均併此敘明。
㈧證人翁明源雖於警詢、偵訊時證述：扛轎的人往被告施東林 追打，伊抱著被告施東林，要保護被告施東林，他們一群人 從伊背後打被告施東林等語（見偵卷第192頁、第275頁）， 更進一步於原審審理中證稱：伊察覺對方一群人放下神轎靠 過來準備要衝突時，在雙方還沒接觸以前，伊就從後面把被 告施東林環抱住，連同被告施東林的雙手一起抱住，不讓被 告施東林出手與對方發生衝突等語（見原審卷第319頁至第3 22頁、第325頁至第326頁、第329頁），且當庭示範其所稱 環抱之動作，係與被告施東林面對面，並以雙手圈圍住被告 施東林之腰部（照片見原審卷第365頁）。然查證人張益家 、張益振、施世鵬等人均證稱在廣場舞台車前，被告施東林 因謾駡而與張益家發生口角後，兩人進而爆發肢體衝突，繼 由張益振、施慶煌各自加入一方繼續發生肢體衝突，其後證 人翁明源方推拉被告施東林往有監視錄影器之金爐前方行走 ，張益家在金爐前繼續與被告施東林互毆等情。被告陳正宏 證稱在燒金紙時因見衝突發生而趨前察看時，亦遭被告施東 林揮拳擊中因此還手等過程。再依金爐前現場監視器錄影光 碟勘驗結果，被告施東林及證人翁明源部分時間均被大批人 潮所包圍，無法看清被告施東林及證人翁明源被包圍彼時實 際之姿勢與動作，且證人翁明源並非自始至終均呈抱住被告 施東林之狀態，均如前述。如果證人翁明源前開在雙方尚未 接觸前即面對面環抱住被告施東林證述為真，則被告施東林 之胸部、腹部應無機會遭被告張益家踹踢，致受有胸壁挫傷 、腹部鈍傷之可能，是證人翁明源之證詞是否可信，已屬有 疑；再關於證人翁明源抱住被告施東林之時點，證人施美如 於警詢時係證稱：伊父親施東林被一群人徒手圍毆，後來施 東林被朋友翁明源抱住，因為怕施東林回手等語（見偵卷第 168頁），而被告施東林於原審準備程序時係供稱：要進廟 時，被告張益家踢伊一腳後，證人翁明源就把伊抱住一直往 廟裡面推等語（見原審卷第145頁），且證人施世鵬於原審
審理時亦具結證稱：雙方進廟就開始推擠，施東林有出口駡 張益家，說「我老婆起乩」，再加一句三字經，後來就發生 衝突，一堆人走過去伊大哥施東林身邊，後來翁明源把伊大 哥施東林拉到廟口，就有一堆人圍過去就像監視器看到的一 樣等語，已如前述，均明白指出證人翁明源係於雙方爆發肢 體衝突後，始抱住被告施東林一節，核與證人翁明源前開多 次強調在雙方尚未接觸前即抱住被告施東林之證詞不符，顯 係迴護被告施東林之詞，而無可採，自不足作為有利被告施 東林之認定。因此，被告施東林、施慶煌之辯護人辯護稱： 施東林與張益家口角衝突後，翁明源就用雙手環抱施東林手 臂，把施東林帶離現場，但是張益家還衝向施東林用腳踹施 東林，並毆打施東林，張益振也趨前毆打施東林頭部，施慶 煌前往勸阻，而遭張益家攻擊頭部及胸部，陳正宏前往查看 ，誤認為施東林有出手攻擊他，而徒手攻擊施東林。現場有 非常多人動手，也有勸阻行為，也有自己跌倒受傷，所以張 益家等人之傷勢不能排除是勸架時遭他人劃傷，或因眾人聚 集推擠受傷，或因同陣營人馬誤傷等其他原因所造成，沒有 辦法推論施東林、施慶煌有傷害之事實等語，不足憑採。 ㈨辯護人另為被告施東林、施慶煌辯護稱：若認施東林有出手 攻擊張益家、張益振、陳正宏，施慶煌有出手攻擊張益振， 施東林、施慶煌當下僅係出於防衛不法侵害之意思而為抵抗 行為，依刑法第23條前段規定屬正當防衛應為不罰云云。惟 按刑法第23條正當防衛須對現在不法之侵害始得為之，若客 觀上並無存在不法之侵害，即無正當防衛可言，至彼此互毆 ，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以 還擊，始得以正當防衛論，故尚未有侵害存在之際，即先出 拳攻擊對方致生彼此互毆行為，與無從分別何方為不法侵害 之互毆行為，均不得主張防衛權。故兩造間相互毆打、拉扯 ，以致難分難解，且雙方均有出手相互傷害，與單方面遭人 毆打，出於自衛阻擋之情形顯然有所不同，自無主張正當防 衛之餘地。本件因被告施東林隨意謾駡而與張益家發生口角 衝突，因而互相推擠、拉扯及揮拳等傷害動作。張益振趨前 時遭被告施東林抓傷頸部，即徒手毆打被告施東林頭部，被 告施慶煌亦趨前徒手與張益振拉扯，抓傷張益振右前臂，過 程中被告施慶煌遭張益振攻擊頭部、背部、胸部等部位，嗣 陳正宏因見衝突擴大亦上前查看，突遭被告施東林出拳攻擊 頭部，其乃徒手反擊毆打被告施東林等情，業經認定如前， 由上可知被告施東林在尚未有侵害存在之際，即出拳攻擊張 益振、陳正宏致生彼此互毆行為；被告施東林、張益家2人 間與被告施慶煌、張益振2人間，則屬無從分別何方為不法
侵害之互毆行為，依前開說明，均不得主張正當防衛權。是 辯護人上開所辯，亦難憑採。
㈩綜上所述，被告施東林、施慶煌及其等辯護人前開所辯，均 不足採信。本案事證明確，被告施東林傷害告訴人張益家、 張益振、陳正宏及被告施慶煌傷害告訴人張益振之犯行，均 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告張益家、張益振、陳正宏、施東 林、施慶煌等5人於本件108年4月14日犯罪行為後，刑法第2 77條第1項普通傷害罪業於108年5月29日修正公布，於同年 月31日生效施行，修正前之刑度為「3年以下有期徒刑，拘 役或1千元以下罰金」，修正後之刑度則為「5年以下有期徒 刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以被 告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌行為時即修正 前之規定對其等較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用修正前之刑法第277條第1項論處。
二、是核被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌等5人 所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。按數