臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2202號
上 訴 人
即 被 告 林清泉
選任辯護人 王佑中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第2546號中華民國110年9月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18983號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林清泉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國109年4月28日前某 時，以其所持用不詳廠牌行動電話內之通訊軟體「微信」（ 暱稱「龍」）與宋明丞聯繫毒品交易事宜後，於同月28日中 午12時20分許，在臺中市○○區○○路000號之「車工匠自助洗 車廠」，由林清泉進入宋明丞所駕駛車牌號碼0000-00號自 用小客車內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販售並交 付第一級毒品海洛因1包與宋明丞，並當場收取價金。嗣宋 明丞於同日中午12時33分許，在臺中市○○區○○路0號後門停 車場，為警察查獲其持有上開甫購得之第一級毒品海洛因1 包，而於警詢時供出前情，經警循線查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並 告以要旨，而檢察官、上訴人即被告林清泉（下稱被告）及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第13 9至148頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不 當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、訊據被告對前開犯罪事實迭於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦認在卷（見偵卷第71、73、191頁、原審卷第285頁、本 院卷第92、146頁），核與證人宋明丞於警詢及偵查時證述 之情節相符（見偵卷第83、85頁、第343至345頁），並有臺 中臺中地方檢察署檢察官拘票、臺中市政府警察局第二分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、自願受搜索同意 書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、衛生福利部草屯療養院109年5月8日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書、證人宋明丞臺中市政府警察局第二分局委 託檢驗尿液代號暨真實姓名對照表、正修科技大學超微量研 究科技中心109年5月22日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報 告、被告林清泉行動電話通訊軟體「微信」暱稱擷圖照片、 109年4月28日員警於上址洗車廠外蒐證影像照片、證人宋明 丞所持用之行動電話中與被告之「微信」對話內容截圖照片 在卷可稽（見偵卷第53、87至89、91至98、163、165、167 、145、149至154、155至161頁），足徵被告之任意性自白 應與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫
用
，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被 告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之 有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交 付毒品之理。況被告於警詢、偵查、原審及本院審理時對於 上開意圖營利之販賣毒品犯行，均已坦認在卷，且供陳有從 中獲取毒品供己施用等語（見偵卷第191頁、原審卷第285頁 ），足認被告就犯罪事實欄所示犯行，主觀上確具有營利之 意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依 法論科。
參、論罪及刑之加重減輕事由： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於 公布後6個月之同年7月15日生效施行。毒品危害防制條例第 4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以 下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項
規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可知修正後之毒 品危害防制條例第4條第1項之規定提高罰金刑上限；第17條 第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減 輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯然更為嚴苛。準此，本 案經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前毒 品危害防制條例之上開規定論處。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第 一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因 販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、被告於偵查、原審及本院審理時均自白前揭犯行，應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而 查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規 定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較 晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前， 偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均 仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規 定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「 供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐 一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上 字第1755號判決意旨參照）。查被告雖供稱其本案犯毒品來 源係梁俊傑等語（見偵卷第260頁），且臺中市政府警察局 第二分局110年6月23日中市警二分偵字第1100025901號函暨
偵查報告書固函覆原審稱：詢據被告林清泉於警詢筆錄中有 關毒品來源之供述，本案於109年8月28日報請臺灣彰化地方 檢察署忠股何檢察官昇昀指揮偵辦，並於109年12月8日借詢 上手犯嫌梁俊傑，犯嫌梁俊傑於警詢筆錄中坦承違反毒品防 制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品海洛因予被告，與 林清泉筆錄所述相符等語（見原審卷第227、229頁），然觀 諸前揭警方函文所檢附之刑事案件移送書、臺灣彰化地方檢 察署110年度偵字第9222號起訴書及原審法院110年度訴字第 545號刑事判決（見原審卷第231至233頁、259至262頁、本 院卷第117至131頁），梁俊傑經查獲並起訴販賣第一級毒品 與被告之犯罪時間係109年6月14日、同月15日，時序已在被 告於109年4月28日中午12時20分許販賣第一級毒品與證人宋 明丞之後，則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾於本案 偵查中提及梁俊傑販毒之情事，然揆諸上開說明，自難認梁 俊傑即為被告本案販賣第一級毒品之供貨來源，至多僅屬被 告對於梁俊傑涉犯其他毒品犯罪所為之告發，準此，被告自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地 。故辯護人為被告辯護稱本件應適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，並無理由，併予敘明。 五、另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862 號判決意旨可資參照。查：販賣第一級毒品罪之法定刑原為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元 以下罰金」，雖被告就如犯罪事實欄所示犯行，已依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業據前述，然因 販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他 自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑 或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量
刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情 形下，雖已依前揭減刑規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品 之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減 輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪 失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本件被告雖無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當， 應予非難，然其所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數 十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情 節較諸販毒集團尚屬零星小規模，且被告係單純販賣交易毒 品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，是本院依其客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上並 非不可憫恕，且縱經依前揭減刑規定各減輕其刑後，仍嫌過 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之 同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就如犯罪 事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，酌量減輕其刑， 並依法遞減輕之。
六、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。被告本案販賣第一級毒品之犯罪所得為3,000 元，此據被告供承在卷（見偵卷第191頁），核與證人宋明 丞於偵查時之證述相符（見偵卷第83、344頁），被告並於 偵查中自動繳交上開犯罪所得供查扣，有被告/第三人自動 繳交犯罪所得通知書及臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據在 卷可查（見偵卷第227、226頁），故上開犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(二)另未扣案之不詳廠牌行動電話1支，固係被告持以從事販賣 毒品犯行之聯絡工具，為供被告犯本案販賣毒品罪所用之物 ，惟經被告於原審審理時供陳：我手機太多支，忘了是哪支 手機與宋明丞聯絡等語（見原審卷第285頁），是上開物品 既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，衡諸上開物品單 獨存在不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事 執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並 無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或 附隨之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性， 而無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收。至扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重2.86公
克），係供被告施用之毒品乙情；而其餘扣案物，均與本案 販賣第一級毒品等犯行無關，業據被告所自陳在卷（見偵卷 第67頁），並無積極證據證明與本案販賣第一級毒品犯行有 關，故均不予宣告沒收。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項（ 修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段 、第11條、第59條、第38條之1第1項等規定，審酌被告正值 壯年，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危 害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟意圖販賣毒品從中 牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社 會治安，所為誠值非難，並考量被告販賣毒品數量之犯罪及 獲利情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及被告自陳之學歷 、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年8 月，且敘明本案沒收與不諭知沒收部分。原審顯已詳細說明 其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適，應予維持。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告就起訴書所載犯罪事實， 自警詢、偵查、法院審理時均坦承犯行，且被告販賣之對象 僅有一人，所販賣之毒品數量非鉅，可知被告犯行顯有可憫 之處，又若有因被告供述而查獲上手，請依法減輕其刑，若 認為沒有因被告供述而查獲上手，亦請斟酌被告告發梁俊傑 販毒之態度，對被告從輕量刑，給被告自新機會等語。 三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件被告並無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用，業經本院論述如前 ，是被告與辯護人此部分上訴意旨，難認有據；又原判決理 由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為 審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕 重失衡之情形，雖未明文有斟酌被告告發梁俊傑販賣毒品犯 行乙節，然被告前揭告發梁俊傑販賣毒品部分，既不符合毒 品危害防制條例第17條第1項規定，至多僅能認為被告係犯 罪後有所悔悟之態度，而原審就被告「犯罪後之態度」此項 量刑事由，於科刑事項審酌時敘明被告犯後坦承犯行，應認
已充分評價被告上開犯後悔悟之態度，並無漏未審酌之情形 ，是被告及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量 刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。綜上，被告與辯護 人之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。