臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2073號
上 訴 人
即 被 告 廖烽哲
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴
字第2697號中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署108年度偵字第34506號、109年度偵字第21953號
、109年度偵字第22101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而 詐欺取財之犯意，於民國109年4月12日8時19分前某時，在 不詳地點，以手機連接網路至臉書社團「MarketPlace」， 並以暱稱「Xin Chung」在該社團網頁上刊登販售「Switch 主機1臺」、「遊戲卡2片」之虛偽貼文內容，致甲○○於同日 瀏覽該貼文後陷於錯誤，而與乙○○聯繫，並同意以新臺幣( 下同)1萬1000元購買上開商品，請乙○○將商品寄至其新竹朋 友家。甲○○並於109年4月12日8時19分許，透過網路轉帳1萬 1000元至乙○○指定之○○○（所涉幫助詐欺取財罪嫌部分，業 經檢察官為不起訴處分）申設之中國信託銀行帳號00000000 ****號帳戶（帳號詳卷，下稱○○○帳戶）。嗣於109年4月15 日10時28分許，乙○○先致電向甲○○謊稱：我把要寄去屏東的 商品誤寄到你指定的新竹朋友家，請你寄還給我，我會請收 錯包裹的賣家將正確商品寄給你云云，甲○○遂依其指示寄還 包裹。因甲○○遲未收到商品包裹，便再度聯繫乙○○，乙○○接 續向甲○○謊稱：Switch主機在屏東，我會下去一趟把東西拿 回來，你朋友應該會收到空箱，我22日會上去板橋，經過竹 北再將商品交給你朋友云云。惟甲○○第2次收到包裹後，發 現裡面竟為空玻璃瓶、臉部按摩器等物，察覺有異，便要求 乙○○退款。因乙○○遲不退款，甲○○即以通訊軟體告知乙○○如 再不退款，將報警處理，因乙○○仍置之不理，甲○○則於109 年4月20日21時10分許至警局報案，乙○○遲於109年4月20日2 1時33分許匯還4000元、109年4月21日15時25分許匯還7000 元予甲○○(關於原判決犯罪事實欄一、二、四至六部分，業 經乙○○撤回上訴而確定)。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局移請臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定上訴人即被告乙○○(下稱被告)犯罪之供述證據 ，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備 程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人同意有證 據能力、被告則表示無意見而未爭執證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第78至79、133、135 頁)。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情 形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所 必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5 規定，具有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有上開詐欺取財之犯行，辯稱：檢察官認 為我沒有Switch主機，是故意在網路上散布販賣該主機的假 消息，但我確實曾購買Switch主機給我兒子玩，後來他們玩 膩了，我才上網要賣掉該主機，我第1次是寄錯商品，將要 寄給屏東買家的筆記型電腦及告訴人甲○○的Switch主機弄錯 了，第2次我是請屏東買家直接將Switch主機寄給告訴人， 後來告訴人拍照告知我說他第2次收到是臉部按摩器，我當 晚就以無摺存款方式退款4000元給告訴人，因為無摺存款有 上限，所以我隔天才又以無摺存款方式再退款7000元，本案 只是單純之買賣糾紛云云。惟查：
㈠被告於109年4月12日8時19分前某時，在不詳地點，以手機連 接網路至臉書社團「MarketPlace」，並以暱稱「Xin Chung 」在該社團網頁上刊登販售「Switch主機1臺」、「遊戲卡2 片」之虛偽貼文內容，致告訴人瀏覽後陷於錯誤，而與被告 聯繫，並同意以1萬1000元購買上開商品，請被告將商品寄 至其新竹朋友家，告訴人並於109年4月12日8時19分許，透 過網路轉帳1萬1000元至被告指定之○○○帳戶。嗣於109年4月 15日10時28分許，被告致電向告訴人謊稱：我把要寄去屏東 的商品誤寄到你指定的新竹朋友家，請你寄還給我，我會請 收錯包裹的賣家將正確商品寄給你云云，告訴人遂依其指示 寄還包裹。因告訴人遲未收到商品包裹，便再度聯繫被告， 被告復誆稱：Switch主機在屏東，我會下去一趟把東西拿回 來，你朋友應該會收到空箱，我22日會上去板橋，經過竹北
再將商品交給你朋友云云。惟告訴人第2次收到包裹後，發 現裡面竟為空玻璃瓶、臉部按摩器等物，察覺有異，遂要求 被告退款。因被告遲未退款，告訴人即以通訊軟體告知被告 如再不退款，將報警處理，因被告仍置之不理，告訴人乃於 109年4月20日21時10分許至警局報案，被告遲於109年4月20 日21時33分許匯還4000元、翌(21)日15時25分許匯還7000元 等節，業經證人即告訴人於警詢、偵查中及本院審理時證述 明確(見偵字第22101號卷一第69至70頁、同上卷二第174至1 75頁、本院卷第142至153頁)，並有內政部警政署反詐騙諮 詢專線紀錄表、新北市政府警察局土城分局廣福派出所受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、 上開廣福派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三 聯單、陳報單、暱稱「Xin Chung」之臉書個人頁面截圖、 告訴人與被告之對話訊息截圖、告訴人第2次收受包裹之內 容物照片、告訴人轉帳之交易明細內容截圖（見偵字第2210 1號卷一第71至72、73、75、89至91、95、77至81、83、85 頁）、告訴人提出其收受被告退款4000元、7000元之交易明 細畫面截圖（見偵字第22101卷三第293至295頁）在卷可憑 。此部分事實，足堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯。然查，依被告於本院審理時供稱：屏東 的買家一直反覆地跟我確認，我是否有把筆電寄給他，我說 有，我還把托運單給他看，我要問他東西是否有幫我寄給告 訴人，他就失聯了等語(見本院卷第138頁)。據被告上開所 述，屏東的買家既已失聯，又如何能幫被告寄送第2次包裹 給告訴人。另觀諸告訴人所提其收受被告第2次寄送之包裹 照片，可見該包裹之寄件人為被告，且係從臺中寄出（見偵 字第22101卷一第83頁）。核與被告上開所辯其係誤將本案 商品寄送給屏東賣家，將由屏東賣家寄出正確商品給告訴人 乙情，顯不相符。審以告訴人於109年4月12日即已依約匯款 1萬1000元價金給被告，然被告第1次先是藉口寄錯商品，要 求告訴人寄還，第2次又故意寄送空玻璃瓶、臉部按摩器， 並謊稱：第2次包裹為屏東賣家所寄，其將於109年4月22日 北上時交付正確商品給告訴人之朋友云云，而不斷拖延交付 商品時間。復於告訴人表示自己已報警處理後，立刻於109 年4月20日、21日全額退款。在在顯示被告始終無販售「Swi tch主機1臺」、「遊戲卡2片」給告訴人之意。被告此部分 所辯，乃事後卸責之詞，無可採信。
㈢至被告於原審時雖聲請勘驗另案扣押之手機內其與屏東賣家 之臉書對話內容部分(見原審卷第91頁)。查檢察官於偵查中 已勘驗該扣案手機經數位鑑識輸出之臉書對話內容，並請被
告指名何帳號為其所稱之屏東賣家，惟被告卻表示其無法指 出等語（見偵字第22101卷二第225、229至232頁）。被告既 無法指出何人為其所稱之屏東賣家，法院自無必要再行勘驗 該扣案手機內之臉書對話內容。又被告於原審及本院時雖又 聲請傳喚其子○○○作證，欲證明其曾經買過Switch主機，後 來賣給屏東賣家後，再買回賣給告訴人乙節（見原審卷第91 頁、本院卷第80頁），並提出其所謂曾於109年1月1日購買S witch主機之照片1張為證（見原審卷第119頁）。但該照片 僅為Switch之商品外盒，且未顯示拍攝時間，亦無從得知係 何人、於何時所購買。何況，縱使被告確曾於109年1月1日 購買照片中之Switch主機，與其本案是否有販賣上開商品予 告訴人之真意，仍分屬二事，故該照片要無從為有利於被告 之認定，亦無傳喚○○○作證之必要。再者，被告於本院審理 時雖另聲請傳喚告訴人之竹北朋友，以證明告訴人之朋友有 無打開第1次包裹及其內之物品是否係筆記型電腦等情，然 本案之關鍵點，乃被告有無販賣Switch主機之真意，與被告 有無寄錯物品無涉，而被告確有詐欺之犯意，已詳如前述， 故被告此部分之聲請，亦核無調查之必要。均附此敘明。二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行可以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。
二、被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第1 306號判決判處有期徒刑7月，緩刑5年，嗣因緩刑經撤銷而 入監執行，於108年5月24日因縮短刑期執行完畢出監，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其 構成累犯之前案與本案所犯之詐欺取財罪，罪名相同，可見 前案執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照）。查被告上開所犯之罪， 其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下 罰金，刑度不可謂不重。考量被告之犯罪手法乃獨自1人在 網路社團刊登販售Switch機台及遊戲卡之不實訊息，且僅向 告訴人1人詐得1萬1000元款項，其犯罪情節與詐騙集團以組 織方式縝密分工，利用網際網路向不特定大眾散布詐欺訊息
引人上當，進而獲取鉅額利益之情形相較，顯然為輕。再斟 酌被告犯罪後已將詐得之款項全數匯還告訴人。是本院認被 告所為上開犯行若科以前述法定最低本刑，仍嫌過重，其犯 罪情狀在客觀上足以引起一般同情，尚堪憫恕，爰依刑法第 59規定，酌量減輕其刑。並與上開加重其刑部分，依法先加 重後減輕之。
肆、本院之判斷
一、原審認本件被告犯罪事證明確，適用刑法第339條之4第1項 第3款、第47條第1項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項 規定，並審酌被告正值壯年，卻不思由正途獲取財物，率爾 為上開犯行，造成告訴人受有前述財產上損害，被告雖否認 此犯行，然事後已將詐得之款項返還告訴人，兼衡被告自陳 為專科畢業，入監前在坪林副供站工作，離婚，需扶養2名 未成年子女及父母等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明 被告向告訴人詐得之款項部分，因已全數返還，堪認此部分 犯罪所得已實際合法發還告訴人，爰不予宣告沒收或追徵。 核原審認事用法，證據取捨均無不當，並已本於被告之責任 為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於 量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備 ，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當 之處，其量刑尚屬妥適，沒收與否亦屬有據，自應予維持。二、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，尚非可 採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃雅玲提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 黃玉琪
法 官 邱鼎文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日