臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第435號
上 訴 人 呂陳秀鳯
訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
被 上訴 人 呂秋雄
呂永豐
共 同
訴訟代理人 李富祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月
28日臺灣新北地方法院109年度重訴字第297號第一審判決提起上
訴，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為伊等兄長即訴外人呂俊雄（已於民 國91年11月4日死亡）之配偶，因伊等之父呂傳復早於54年 間過世，伊等之祖父呂漳番於57年間即指示其所有之財產由 伊等之伯父呂傳洽、呂傳復之繼承人即伊等、呂俊雄及呂永 順四兄弟（下稱呂俊雄等4人）及其配偶呂楊轎共同繼承。 嗣呂漳番於65年3月16日過世，遺產由呂傳洽、呂俊雄及呂 楊轎之名義繼承，其後呂俊雄等4人於65年8月19日簽立推選 書，約定為方便辦理繼承手續，推選呂俊雄代表其等繼承呂 漳番之遺產，並載明「代表人不能將該遺產做為己有，該產 權雖是代表人名義，但其產業仍然四人共有，將來對於權利 義務也是以四份平均負擔」，作為證明以呂俊雄名義所繼承 之呂漳番遺產實際權利人為呂俊雄等4人，伊等、呂永順與 呂俊雄就繼承自呂漳番之遺產成立借名登記關係，其中一筆 為新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍13萬8400分之561 5，下稱系爭土地），系爭土地重測前為新北市○○區○○段○○○ 段00000地號（下稱系爭000-0地號），係分割自同段000地 號（權利範圍127萬80分之4704，下稱系爭000地號土地）， 該000地號土地乃呂俊雄於66年4月22日繼承登記自呂漳番。 嗣於90年9月間，呂俊雄因病恐不久於人世，原有意將借名 登記在其名下之呂漳番遺產產權返還予其他兄弟，然因無資 力繳納稅金，伊等及其他權利人陳麗英（即呂永順之配偶， 呂永順於82年4月25日過世）一致同意由呂俊雄將借名登記 之繼承財產產權以夫妻贈與名義，移轉登記至上訴人名下，
改以上訴人之名義與伊等成立借名登記法律關係，待日後再 行處理分配。呂俊雄遂於90年9月5日以「夫妻贈與」為原因 ，辦理所有權移轉登記至上訴人名下。詎料，上訴人明知系 爭土地雖登記在其名下，然實際上伊等各有4分之1權利，竟 未經伊等同意即與訴外人崇偉營造工程股份有限公司（下稱 崇偉公司）於108年5月21日簽訂不動產買賣契約書，約定由 上訴人以總價新臺幣（下同）1,278萬元，出售系爭土地予 崇偉公司，於108年6月4日辦理所有權移轉登記予崇偉公司 ，並將買賣價金據為己有。伊等得知上情後，旋於108年9月 12日發函就包含系爭土地在內之14筆土地向上訴人為終止借 名登記關係之意思表示，該意思表示已於108年9月16日送達 上訴人。伊等自得請求上訴人返還借名登記之系爭土地，然 因系爭土地業經上訴人出售予崇偉公司，其對於返還系爭土 地之給付義務已陷於給付不能，且可歸責於上訴人，其應對 伊等負債務不履行之損害賠償責任，伊等自得依民法第226 條第1項規定，請求上訴人各給付系爭土地買賣價金之1/4即 319萬5,000元予伊等。爰依民法第226條第1項規定，求為命 上訴人給付伊等各319萬5,000元等語。（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）。並於本院聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地為伊配偶呂俊雄於90年9月5日以夫妻 贈與為原因，辦理所有權移轉登記於伊名下。呂俊雄於91年 11月4日過世前，從未向伊表示系爭土地為被上訴人借名登 記於其名下，伊亦未見過被上訴人提出之不動產分配合約書 、推選書，如呂俊雄於53年間及65年間有簽立該等文書，即 不可能將系爭土地移轉登記於伊名下，被上訴人應先舉證證 明究竟於何時、何地、以何種方式就系爭土地與呂俊雄成立 借名登記契約。縱其等與呂俊雄間曾就系爭土地成立借名登 記契約，亦不論該等借名登記契約關係應因呂俊雄過世而消 滅，然呂俊雄於過世前即已將系爭土地移轉予伊所有，顯無 從認定伊承繼呂俊雄與其等間之借名登記關係。又系爭土地 重測前為系爭000-0地號土地，而該000-0地號土地係分割自 系爭000地號土地，呂漳番過世前就系爭000地號土地之持分 為127萬80分之1萬4112，呂漳番於65年3月16日過世後，由 呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承權利範圍127萬80分之4704 ，然伊持有系爭土地之權利範圍為13萬8,400分之5615，兩 者權利範圍相差近10倍，伊持有之系爭土地全部豈可能均為 其等及呂永順借名登記於伊名下。況呂俊雄係於91年11月4 日過世，而呂永順則於82年4月25日過世，呂永順不可能於 呂俊雄過世後，再與伊商談土地借名登記事宜，系爭土地係
呂俊雄生前即移轉登記所有權予伊，伊不可能於呂俊雄過世 後，再與其等及呂永順討論該筆土地應如何處理。且伊於呂 俊雄過世後，系爭土地經視為呂俊雄之遺產而遭課徵遺產稅 ，其等從未過問或分攤任何關於系爭土地之遺產稅，可證系 爭土地為伊所有，並非借名登記於伊名下等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項為：
㈠上訴人為被上訴人兄長呂俊雄（已於91年11月4日死亡）之配 偶，被上訴人及呂俊雄之父親呂傳復於54年間過世。 ㈡呂漳番原持有系爭000地號土地應有部分127萬80分之1萬4112 。呂漳番於66年間過世時，000地號土地由呂楊轎、呂傳洽 、呂俊雄3人繼承，3人於66年4月22日各登記取得所有權應 有部分127萬80分之4704。呂俊雄於90年9月5日以夫妻贈與 為原因，將其持有之系爭土地（權利範圍13萬8400分之5615 ，重測前為系爭000-0地號，係分割自同段000地號）移轉登 記於上訴人名下，有土地登記謄本、臺灣省臺北縣土地登記 簿（下稱土地登記簿）、財政部北區國稅局（下稱北區國稅 局）贈與稅不計入贈與總額證明書在卷可憑【見原審109年 度板司調字第79號卷（下稱板司調卷）第133-141頁、第149 -153頁】。
㈢訴外人即上訴人之子呂彥志有簽署領回13張土地所有權狀之 領回單，有領回單附卷可憑（見原審卷第137頁）。 ㈣上訴人與崇偉公司於108年5月21日簽訂不動產買賣契約書， 約定將上訴人名下系爭土地出售予崇偉公司，土地買賣總價 為1,278萬元，並繳納土地增值稅262萬8,901元，於108年6 月4日辦理移轉登記予崇偉公司，有新北市地籍異動索引、 不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書在卷可稽（見原審卷 第95頁、第161-165頁、第221頁）。 ㈤被上訴人於108年9月12日委請律師發函予上訴人，通知終止 包含系爭土地在內之14筆土地借名登記關係，並請求返還借 名登記之土地及系爭土地賣得之價金，上訴人於108年9月16 日收受該通知函，有德誠聯合法律事務所函暨收件回執附卷 可憑（見原審板司調卷第173-177頁）。 ㈥107年地價稅計算書上記載地價稅金額為7萬9,531元。四、被上訴人主張其等就系爭土地原與呂俊雄成立借名登記關係 ，權利範圍各4分之1，其後同意由呂俊雄將系爭土地以夫妻 贈與名義，移轉登記至其配偶即上訴人名下，改以上訴人之 名義與其等成立借名登記關係，然上訴人未經其等同意，擅 自將系爭土地出賣予崇偉公司，並將買賣價金據為己有，其
等已於108年9月16日終止借名登記關係，自得請求上訴人返 還借名登記之系爭土地持分，然因系爭土地業經上訴人出售 予崇偉公司，上訴人對於返還系爭土地之給付義務已陷於給 付不能，應對其等負債務不履行之損害賠償責任，其等自得 依民法第226條第1項規定，請求上訴人各給付系爭土地買賣 價金之4分之1即319萬5,000元等語，為上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：
㈠兩造間就系爭土地是否存有借名登記關係？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法 律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106 年度台上字第2678號裁判要旨參照）。又借名登記契約之成 立，當事人間若未訂立書面契約以保留證據，借名人得就客 觀事實舉證，如由何人出資、何人管理使用收益等情形，以 證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。借名登記 之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產處分移轉 登記予第三人，仍屬有權處分；故借名登記之當事人通常約 定由借名人執有管理地政事務所發給之不動產所有權狀，使 借名之不動產不致遭出名人擅自處分，以保障借名人之自身 權益為常態（最高法院108年度台上字第574號裁判要旨參照 ）。倘登記名義人就登記為其所有之財產，任令他人管理使 用收益，並由該他人持有財產證明文件等異於常態之事實， 無法提出合理可信之說明，得推定雙方間有借名登記之合意 （最高法院107年度台上字第521號裁判要旨參照）。再主張 借名登記者，應就該借名登記之意思表示合致之事實負舉證 責任。被上訴人既主張其等與上訴人間就系爭土地存有借名 登記關係，自應由被上訴人就此負舉證之責。
⒉被上訴人主張系爭土地重測前為系爭000-0地號土地，係分割 自系爭000地號土地，原屬呂漳番之遺產，呂漳番指示將其 財產分配予其子呂傳洽、呂傳復之繼承人即呂俊雄等4人， 其後呂漳番於65年3月16日死亡，就繼承呂漳番遺產部分， 呂俊雄等4人推選以呂俊雄名義代表繼承財產，實際上係由 呂俊雄等4人共有，權利各4分之1。嗣呂俊雄因病恐不久於 人世，原有意將借名登記在其名下之呂漳番遺產產權（包含 系爭土地）返還予被上訴人等其他兄弟，但因無資力繳納稅 金，因此約定由呂俊雄將借名登記之繼承財產產權以夫妻贈 與名義，移轉登記至其配偶即上訴人名下，改以上訴人之名 義為借名登記，待日後再行處理分配等事實，業據提出不動
產分配合約書、推選書、土地登記第二類謄本、地籍異動索 引、土地登記簿等件附卷可憑（見原審板司調卷第17-21頁 、第133-147頁、原審卷第151-157頁）。且細繹57年4月20 日不動產分配合約書所載內容略以：「立合約等人，呂傳洽 稱為甲方、呂傳復之繼承人呂俊雄、呂秋雄、呂永順、呂永 豐等四人稱為乙方。茲因呂漳番歲多老弱無法管業，將所有 不動產分配與子孫（指甲乙方）分別管業耕作..六、呂漳番 名義之未分配不動產，嗣後需要分配亦照本約所記載方式各 取得2分之1各不得異議。」（見原審板司調卷第17-18頁） ，可知呂漳番確有將其財產指示分配予呂傳復之繼承人即呂 俊雄等4人之情。再觀呂漳番於65年3月16日死亡後，呂俊雄 等4人於65年8月19日即簽立之推選書記載「為呂傳復公派下 茲推選呂俊雄為代表繼承祖父業遺產，…，代表人不能將遺 產做為己有，該產權雖是代表人名義，但其產業仍然四人共 有，將來對於權利義務也是以四份平均負擔，…。當事人： 呂俊雄、呂秋雄、呂永順、呂永豐」等語（見原審板司調卷 第21頁），呂俊雄則於66年4月22日登記取得呂傳復所遺000 地號土地應有部分127萬80分之4704之所有權，益徵呂漳番 死亡後，呂俊雄等4人就繼承登記自呂漳番之遺產部分，係 約定由呂俊雄以其名義登記為所有權人，實際為呂俊雄等4 人共有，各有4分之1權利，被上訴人、呂永順與呂俊雄間就 系爭土地成立借名登記關係。參以上訴人與呂俊雄於90年間 將系爭土地辦理「夫妻贈與」後，即提供關於系爭土地之贈 與稅不計入贈與總額證明書予被上訴人等節，有被上訴人所 提北區國稅局核發之贈與稅不計入贈與總額證明書在卷可稽 （見原審板司調卷第149-153頁），足見系爭土地所有權之 權利義務確與被上訴人有關，上訴人與呂俊雄方提供其等「 夫妻贈與」之相關資料予被上訴人存查。則被上訴人主張因 無資力繳納稅金，故約定由呂俊雄將借名登記於其名下繼承 自呂漳番之遺產產權以夫妻贈與名義，移轉登記至上訴人名 下，改以上訴人之名義為借名登記，應可採信。 ⒊依證人即地政士陳敏卿於本院準備程序證述：我大約從81年 左右開始擔任地政士執業至今，夫妻間辦理不動產贈與免稅 ，僅有繳納契稅、印花規費，呂陳秀鳯出面找我辦理夫妻不 動產贈與，那時房屋是呂陳秀鳯先生的，其他土地也是呂陳 秀鳯先生的，因為呂陳秀鳯先生身體不好，其他土地是公有 土地，為兄弟共有，是長輩留下來的土地，怕將來繼承的話 會產生後遺症，因太太呂陳秀鳯身體比較健康，所以連同房 屋一併贈與。房屋是呂陳秀鳯先生他們私有的，僅有其他部 分土地是公有的。辦理有房屋坐落其上之基地部分是呂陳秀
鳯他們私有的，其他大概十幾筆土地是公有的，該土地是沒 有房屋部分。本件辦完夫妻不動產贈與後，有領取新的所有 權狀，有房屋坐落其上之基地部分之所有權狀交給呂陳秀鳯 ，剩下公有土地之所有權狀是保留在我這邊。原證14領回單 所載土地所有權狀共有13張是我保管的，從88年或89年起保 管到108年，也就是呂陳秀鳯夫妻辦理不動產贈與之前就放 在我這裡保管。一開始88年或89年是呂永豐將權狀交給我保 管，說是公有的土地，為全部兄弟所共有，所以要按照各房 持分計算土地增值稅或移轉後土地增值稅，故從88年或89年 交給我保管。後來辦完夫妻（指呂俊雄、上訴人）不動產贈 與後，換了新的權狀，呂陳秀鳯就直接放在我這邊保管，一 直到108年。呂彥志來兩次，第一次我沒有給他，第二次我 有問過呂永豐說權狀可否交付給呂彥志，呂永豐說如果呂彥 志他們要查看土地資料就可以交給他去影印，所以我才交給 他，請他簽收。領回單上所載這幾筆土地一開始是登記呂俊 雄的名字，後來贈與登記給呂陳秀鳯。領回單上所載土地， 是依照88年或89年講的，其上所載交給我的權狀就是他們兄 弟共有的。辦理呂陳秀鳯夫妻不動產贈與手續之代書費、規 費，呂陳秀鳯僅支付他那塊基地上面有房屋部分，公有的土 地是呂永豐拿給我的，就是領回單上所載那13筆土地等語（ 見本院卷第188-190頁），及證人陳麗英於原審證稱：系爭 土地之所有權狀本來在代書那邊，由代書在保管，後來上訴 人的兒子呂彥志去跟代書拿走等語（見原審卷第190頁）， 可知系爭土地之所有權狀自88年或89年起即交由擔任地政士 之證人陳敏卿保管，於上訴人與呂俊雄辦畢夫妻不動產贈與 後，仍係交由證人陳敏卿繼續保管至108年，且就系爭土地 辦理上訴人夫妻不動產贈與手續之代書費、規費亦係被上訴 人呂永豐交付予證人陳敏卿，足認系爭土地應係呂俊雄等4 人先借名登記於呂俊雄名下，其後由呂俊雄將系爭土地以贈 與為原因移轉登記予上訴人，呂俊雄等4人改將系爭土地借 名登記於上訴人名下。上訴人雖辯稱其因一時無處分之需求 ，暫將權狀放置代書處云云，然系爭土地倘係呂俊雄或上訴 人所有，豈有均未由呂俊雄或上訴人保管，而任由他人持有 保管所有權狀長達近20年之久，甚且於上訴人與呂俊雄就系 爭土地辦畢夫妻贈與後，仍交由證人陳敏卿繼續保管之理， 上訴人上開所辯，顯不足採。上訴人就系爭土地所有權狀係 由證人陳敏卿保管，且其與呂俊雄就系爭土地辦理夫妻贈與 所需之代書費、規費等係由被上訴人呂永豐給付等異於常態 之事實，既無法提出合理可信之說明，自得推定被上訴人與 上訴人間就系爭土地有借名登記之合意。
⒋上訴人雖否認上開不動產分配合約書、推選書之形式上真正 ，並辯稱系爭土地於呂漳番65年間過世後，係由呂楊轎、呂 傳洽及呂俊雄各繼承127萬80分之4704，非如不動產分配合 約書所載及證人陳麗英證述，呂漳番之遺產係由呂傳洽、呂 傳復二房均分云云。然查，被上訴人業於原審當庭提出上揭 文書原本供本院及上訴人核閱無誤（見原審卷第143頁）， 且經證人陳麗英於原審到庭證稱：我是呂永順的配偶，我先 生呂永順有跟我說，因為呂永順的父親呂傳復很早就往生， 呂漳番有說財產平均分配給二個兒子呂傳洽、呂傳復，我先 生四兄弟是呂傳復這一房，我們這一房，關於房子的部分由 每個人分別繼承，一個人六棟，土地因為涉及與其他親戚共 有，當下無法分割，土地部分借名登記在大哥呂俊雄名下， 四兄弟每個人4分之1，我們每一年土地稅金也是除以四來支 付。系爭土地也是呂漳番之遺產，也是借名登記在大哥呂俊 雄名下，但四兄弟每個人的權利有4分之1。我有看過「不動 產分配合約書」，是我先生拿給我看的，簽立的目的大家要 共同遵守借名登記的約定，因為爺爺呂漳番當時年事已高， 我們那一房的財產要借名登記在大哥呂俊雄名下，所以才簽 立這份合約書。其上呂俊雄、呂秋雄、呂永豐的印章我也有 印象，因為我們公共財產在辦理繳納稅金、分配錢的時候， 都需要蓋章，所以我看過呂俊雄、呂秋雄、呂永豐的印章。 我有看過「推選書」，是因為當時為方便辦理繼承手續，四 人約定推選呂俊雄代表4人繼承祖父呂漳番之遺產，且上面 有記載權利義務要四人分配，所以四兄弟都要遵守約定，「 推選書」記載「為呂傳復公派下茲推選呂俊雄為代表繼承祖 父業遺產」的意思，是指呂漳番的遺產，關於分配呂傳復這 一房的部分，推選大哥呂俊雄代表繼承，另記載「但其產業 仍然四人共有」的意思，是指關於分配呂傳復這一房的部分 ，推選大哥呂俊雄代表繼承財產，但是實際上是由呂傳復的 四個兒子呂俊雄等4人共同所有。系爭土地並未出租，因為 土地上還有家族的磚造三合院，裡面有擺祖先牌位，之前過 年過節會回去拜拜，但現在沒有，現在有些宗親住在裡面， 呂俊雄當時只有從呂漳番繼承登記系爭土地的部分持分。我 有看過「推選書」上呂俊雄等4人的印章，因為公共財產在 分錢、分租金的時候都要蓋章，四兄弟都是用這個章。「不 動產分配合約書」的呂俊雄小章，我沒有看過，但我確認「 推選書」呂俊雄的大章，確實為其所用，因為呂俊雄每次都 用這個大章來蓋，我還嘲笑呂俊雄說，大哥用的章就是大， 我確實看過四兄弟的印章。因為我們家族分配財產或租金等 事務的時候，我們這些媳婦都會到場，包括我婆婆也會在場
，我們會看到四兄弟都拿章出來蓋。大家都同意將本來借名 登記在呂俊雄名下4人所有的財產，改以上訴人的名義借名 登記在上訴人的名下，但實際上還是由四兄弟各房維持共有 等語（見原審卷第186-191頁），核與不動產分配合約書、 推選書所載內容相符，堪可採信。足認系爭不動產分配合約 書、推選書應係真正。至上訴人辯稱呂漳番65年間過世後， 係由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承127萬80分之4704，而 呂俊雄係於91年11月4日過世，呂永順則於82年間過世，證 人陳麗英證述稱「呂漳番之遺產由呂傳洽、呂傳復二房均分 ，呂俊雄往生時，其他兄弟就問登記在大哥名下持分的土地 要怎麼處理，呂秋雄、呂永豐、呂永順及上訴人都同意將本 來借名登記在呂俊雄名下4人所有財產，改以上訴人的名義 借名登記在上訴人名下」等語，顯屬不實之謊言，呂永順不 可能於呂俊雄過世後，再與上訴人商談土地借名登記事宜， 系爭土地於呂漳番65年間過世後，亦非由呂傳洽、呂傳復二 房均分，證人陳麗英之證詞並不可採云云。然證人陳麗英係 於109年10月21日於原審為上開證述，距呂永順、呂俊雄過 世之時點分別已約27年、18年之久，衡情人之記憶有限，就 呂俊雄等4人簽立不動產分配合約書、推選書、借名登記、 上訴人與呂俊雄夫妻辦理不動產贈與登記等時序，未能清楚 記憶或有錯亂之情事，尚可想見，惟仍無礙其所為關於不動 產分配合約書、推選書確實存在，系爭土地係呂俊雄等4人 所共有，原借名登記於呂俊雄名下，其後改借名登記於上訴 人名下等事實之證述，證人陳麗英證述之情詞並非全無可採 。至呂漳番65年間過世後，系爭000地號土地係由呂楊轎、 呂傳洽及呂俊雄各繼承3分之1即127萬80分之4704，與不動 產分配合約書記載及證人陳麗英證述係由呂傳洽、呂俊雄等 4人就分配之不動產各取得2分之1之權利雖有不符（見原審 板司調卷第17-18頁），然不動產分配合約書至少可證明呂 漳番確有將其財產指示分配予呂俊雄等4人之事實，且呂楊 轎本即為呂漳番之配偶，亦為呂傳洽、呂傳復之母，呂俊雄 等4人之祖母，於呂漳番死亡後，子孫基於照顧呂楊轎、或 呂楊轎本即為呂漳番之繼承人等因素，而由呂楊轎與呂俊雄 、呂傳洽各取得呂漳番所有之系爭000地號土地應有部分之3 分之1，亦與常情無違，是上訴人上開所辯，委不足取。 ⒌上訴人又辯稱系爭土地重測前為系爭000-0地號，而該000-0 地號土地係分割自系爭000地號土地，呂漳番過世前之持分 為127萬80分之1萬4112，嗣呂漳番於65年3月16日過世後， 由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承權利範圍127萬80分之470 4，然其持有系爭土地之權利範圍為13萬8400分之5615，兩
者權利範圍相差近11倍，豈有可能其持有之系爭土地全部為 被上訴人及呂永順借名登記於其名下云云。然呂漳番就系爭 000地號土地之持分為127萬80分之1萬4112，呂漳番於65年3 月16日過世後，由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承系爭000 地號土地權利範圍127萬80分之4704，而系爭土地重測前為 系爭000-0地號，係分割自同段000地號土地，權利範圍為13 萬8400分之5615，已如前述。系爭000地號土地歷經數次分 割，分割為同段000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000 -0、000-0等地號土地，有土地登記簿附卷可憑（見原審板 司調卷第159-163頁）。且依新北市中和地政事務所於109年 11月12日以新北中地資字第1096179559號函暨所附之系爭土 地人工登記簿、土地登記謄本及異動索引資料（見原審卷第 229頁、第237-251頁、第261-333頁），及000-0地號土地登 記簿謄本所示（見本院卷第95-173頁），可知自呂俊雄以繼 承為原因登記取得系爭000地號土地權利範圍後，該土地經 過共有物分割、重測，且000-0地號土地於68年5月12日為「 分割轉載」登記時登記之所有權人共有100人，呂俊雄、呂 傳洽登記權利範圍均為127萬80分之4704，至68年11月15日 為「共有物分割」登記時登記之所有權人僅有18人，呂俊雄 、呂傳洽登記權利範圍均變更為13萬8400分之5615，呂俊雄 與呂傳洽之權利範圍變動情形均相同，其間呂俊雄並無另外 因買賣、贈與等其他原因增加權利範圍之記載，足認呂俊雄 以夫妻贈與原因移轉登記予上訴人之系爭土地持分，即為呂 俊雄繼承自呂漳番之權利範圍，單純係因土地歷經重測、數 次分割、共有人數變動等因素而致土地權利範圍不同。是上 訴人上開所辯，應無足採。
⒍綜上所述，被上訴人主張系爭土地原屬呂漳番之遺產一部， 於呂漳番死亡後，分配予呂傳復之繼承人呂俊雄等4人部分 ，本由該房推選以呂俊雄名義代表繼承財產，其後又約定由 呂俊雄將上開借名登記之財產以夫妻贈與原因，移轉登記至 上訴人名下，改以上訴人名義與被上訴人成立借名登記關係 等情，應可採信。
㈡被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人各支付319萬 5,000元，有無理由？
⒈按借名登記契約終止後，借名登記關係當即消滅，借名者自 得類推適用民法第541條第2項規定，請求返還借名登記財產 。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。上訴人與被上訴 人間就系爭土地存有借名登記關係，已如前述，而該借名登 記關係業經被上訴人於108年9月12日委請律師發函予上訴人
，通知終止包含系爭土地在內之14筆土地借名登記關係，上 訴人於108年9月16日收受該通知函，有德誠聯合法律事務所 函暨收件回執附卷可憑（見原審板司調卷第173-177頁）， 足認上訴人與被上訴人間就系爭土地之借名登記關係已於10 8年9月16日終止。依上所述，上訴人於借名登記關係終止後 負有返還系爭土地之應有部分各4分之1予被上訴人之義務， 然其業於108年6月4日以買賣為原因逕將系爭土地辦理移轉 登記予崇偉公司，顯違反借名登記契約，且係屬可歸責於上 訴人之事由致給付不能至明。是被上訴人依民法第226條第1 項規定，請求上訴人賠償其等因此所受之損害，自屬有據。 ⒉又民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償 責任，其目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非 「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之 變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為給付之時為準 。而債權人請求給付時，債務人即有給付之義務，算定標的 物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。查上訴人於 108年5月21日與崇偉公司簽立不動產買賣契約書，將系爭土 地以1,278萬元出售予崇偉公司，並於108年6月4日完成所有 權移轉登記，有地籍異動索引、不動產買賣契約書在卷可稽 （見原審卷第95頁、第161-165頁）。而被上訴人於108年9 月12日委請律師發函予上訴人，通知終止系爭土地之借名登 記關係，同時請求上訴人應將所取得之價金給付予其等，上 訴人於108年9月16日收受該通知函等情，復如前述。被上訴 人於108年9月16日終止系爭土地之借名登記關係，並請求上 訴人為給付，上訴人因可歸責於己之事由致給付不能，依上 開說明，其即負有回復系爭土地108年9月16日應有狀態之義 務，即應賠償系爭土地108年9月16日之市價，以填補被上訴 人所生之損害。審酌被上訴人請求之時點距上訴人與崇偉公 司簽立不動產買賣契約書，將系爭土地出賣予崇偉公司並辦 畢所有權移轉登記之5、6月間，僅相距約2、3個月，不動產 交易價格應無劇烈波動等情，本院因認被上訴人主張以上開 不動產買賣契約書所載之售價1,278萬元為其請求時之市價 （客觀價值）之計算基準，應可採取。則被上訴人請求上訴 人各給付其等對系爭土地4分之1權利計算之損害賠償即319 萬5,000元（計算式：1,278萬元×1/4＝319萬5,000元），自 屬有據。至上訴人辯稱其雖以1,278萬元出售系爭土地予崇 偉公司，然應扣除其已繳納之土地增值稅262萬8,901 元， 其實際所得僅1,015萬1,099元云云。然被上訴人係因可歸責 於上訴人之事由致給付不能，請求上訴人賠償其等因無法取 回系爭土地所生之損害，非請求分配上訴人處分系爭土地所
得之利益，依上所述，上訴人所應賠償者，應以上訴人應為 給付之時之市價為準，自無扣除上訴人擅自處分系爭土地所 生費用可言，上訴人此部分抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人 各給付其等319萬5,000元，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖聲請本院調閱臺灣新北地方檢察署（下稱地檢署） 109年度調偵續字第120號偵查卷宗，以查明證人陳敏卿於地 檢署作證時曾稱不記得90年間辦理呂俊雄贈與土地予上訴人 時，有無說過借名登記這段話等語，與其於本院證述之情詞 不符，而不可採。惟證人陳敏卿就其保管系爭土地所有權狀 事宜已證述明確，此為證人陳敏卿於本件證述重要之點，本 院據此認定兩造間就系爭土地成立借名登記關係，均詳前述 ，自無調閱上開偵查卷之必要。另本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與本件判決結果不 生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程
法 官 蔡世芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 書記官 何敏華
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