臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第449號
上 訴 人
即被上訴人 金寧
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
被上訴人
即上訴人 黃千慈
被上訴人 林紀孝
共 同
訴訟代理人 洪宗暉律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國110
年1月15日臺灣臺北地方法院108年度訴字第3906號第一審判決各
自提起上訴，本院於111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項
上訴人即被上訴人金寧（下逕稱其名）於聲請支付命令時主 張其向被上訴人即上訴人黃千慈、被上訴人林紀孝（下分別 逕稱其名，合稱被上訴人）購買珠寶共計支付新臺幣（下未 註明幣別者同）561萬8,052元，其中61萬元（下稱系爭61萬 元）即為其以現金31萬元（下稱31萬元）交付黃千慈及匯款 30萬元（下稱30萬元）至林紀孝之帳戶等語（見原法院108 年度司促字卷第9436號卷《下稱司促卷》第7-12頁）。嗣於⑴ 民國108年11月14日主張系爭61萬元之給付原因為被證4（下 稱系爭筆記，見原審卷㈠第49、67-68、75-77頁）。⑵109年3 月3日主張現金給付黃千慈31萬元作為①黃千慈薪資2萬3,100 元、林紀孝薪資4萬8,200元。②薪資6％勞退金4,278元。③代 購蠶絲被、床單共6,288元。④給付現金16萬元。⑤某日給付 現金餘款6萬8,134元（見原審卷㈡第41-42頁）。⑶109年12月 2日改稱：系爭61萬元為借款，其中匯款林紀孝30萬元，經 黃千慈指定而匯入，黃千慈迄未返還借款（見原審卷㈡第291 頁）。⑷金寧上訴後再稱：系爭61萬元乃其委由黃千慈購買 原審卷㈠第201-204頁附表七以外之翡翠3件及支付耳環加工
費用（本院卷第43、57-63、255-257、283-287頁），核其 上開所為，屬補充提出攻擊防禦方法，尚非訴之變更、追加 ，符合民事訴訟法第447條第1項3款情形，應予准許。貳、實體事項
一、金寧主張：
伊於107年8月間委任黃千慈代為訂購108年5月11日至17日之 日韓郵輪之旅（下稱日韓遊輪之旅），共報名8人，伊已付 清所有旅費，然因黃千慈疏未注意大陸地區人民如由臺灣基 隆港搭乘，需取得我國多次進出之簽證許可規定，伊父親因 簽證問題無法搭乘，連同陪同人員亦需一併取消，黃千慈應 退還該2人之行程費用共美金1,768元，郵輪公司所收取之換 人手續費美金300元應由黃千慈負擔。又伊委任黃千慈代訂 倫敦至新加坡遊輪之旅，報名費用共美金1萬3,779元，嗣遭 郵輪公司取消行程，黃千慈應返還上開費用。伊向黃千慈訂 購原判決附表所示珠寶，並依約給付黃千慈美金5萬3,120元 及261萬7,602元，及匯款林紀孝30萬元，然其所收受之珠寶 有原判決附表所示之瑕疵，伊請求解除契約，請求被上訴人 返還已收受之款項【原審為金寧一部勝訴、一部敗訴之判決 ，金寧就郵輪手續費美金300元、原判決附表⒑戒指（下稱系 爭戒指）及請求黃千慈返還系爭61萬元提起上訴（其餘不在 本院審理範圍）】。爰依民法第259條請求解除契約及依民 法第179條不當得利法律關係求命：㈠原判決關於駁回其後開 第二項之訴部分廢棄。㈡黃千慈應再給付美金3,100元（即系 爭戒指美金2,800元、換人手續費美金300元）及31萬元，及 自108年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。㈢林紀孝應再給付30萬元，及自108年7月23日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。就黃千慈上訴部分之答辯 ：上訴駁回。
二、被上訴人則以：金寧向其訂購之原判決附表編號⒐手環（下 稱系爭手環）及系爭戒指均非專櫃正品，且其提出之系爭手 環並非伊所交付，伊所交付系爭手環並無尺寸不合之情形。 伊曾幫金寧代墊機票及旅遊款項61萬元，故金寧始在系爭筆 記記載「我欠千慈約61萬」等語，金寧對系爭61萬元之說法 一再改變且自相矛盾，不足採信。伊幫金寧代訂遊輪行程是 基於好意施惠關係，郵輪行程退款應找郵輪公司，伊不負責 退款旅費美金1,468元及美金1萬3,779元，縱認須由伊退款 ，伊亦得以系爭61萬抵銷等語。黃千慈並上訴聲明：㈠原判 決不利於黃千慈部分廢棄。㈡上開廢棄部分，金寧在第一審 之訴駁回。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷
㈠有關黃千慈代訂郵輪旅遊部分：
金寧主張：兩造於LINE對話中已成立委任契約，由黃千慈代 為訂購郵輪之旅，嗣其父親及友人取消日韓郵輪之旅，且其 取消歐洲杜拜遊輪之旅，黃千慈應全額退還取消行程之旅費 ；且因黃千慈疏未注意簽證相關規定，致伊父親及友人取消 日韓郵輪之旅報名，黃千慈應吸收郵輪公司收取之手續費美 金300元等語。黃千慈則以：伊與金寧間並無委任關係，純 屬好意幫忙代金寧訂行程，金寧嗣後取消行程，退款應找郵 輪公司取回，伊無返還旅費之義務，且郵輪公司所收取換人 之手續費自應由金寧自行負擔；縱認伊須返還旅費，伊亦得 以金寧所積欠之系爭61萬元款項抵銷等語置辯。經查： ⒈黃千慈於107年8月6日向金寧通知有108年5月11日至5月17日 出發之日韓郵輪旅行程資訊，金寧即表示其與女兒要訂陽台 艙，黃千慈允諾代訂。金寧再於107年10月28日委由黃千慈 代定墨西哥郵輪、107年11月9日委由黃千慈代定歐洲杜拜遊 輪之旅；嗣黃千慈於107年11月17日傳送費用計算方式予金 寧，並請金寧將款項如數匯款至其帳戶等事實，有兩造間之 LINE對話紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第231-233頁圖70-73、 第265頁圖172-173、第281頁圖222、第289頁圖242-246；圖 242-246同原審卷㈠第81頁圖2-5）。依上開費用計算方式所 示，可知上開郵輪費用共美金2萬4,939元，項目包括①108年 5月11日至5月17日日韓郵輪之旅共8人之旅費暨靠港稅，合 計美金7,890元、②2018年12月15日至12月22日墨西哥郵輪兩 人之旅費暨靠港稅，合計美金1,320元、③LA到田納西3人之 機票合計美金1,950元、④歐洲27天、杜拜到新加坡12天郵輪 共3人之旅費暨稅金，合計美金13,779元等。而金寧於107年 11月19日匯款美金2萬5,000元予黃千慈之事實，亦有其提出 之外匯匯款申請單在卷可憑（見司促卷第18頁），由金寧匯 款時間距黃千慈通知之日僅相隔2天，金額亦大致相當，及 匯款單之受款銀行與黃千慈請金寧匯到CHASE（美國大通銀 行）相同等情以觀，堪信金寧主張上開匯款目的係為給付黃 千慈前述旅費及機票費用等語為真。黃千慈固以匯款單上金 寧自行填寫之匯款原因為「還款」，辯稱該筆款項係為清償 金寧對伊之欠款云云，惟衡諸匯款原因本係由匯款人自行填 寫，與實際情形未必相符，復審酌依卷內證據無法看出斯時 金寧對黃千慈有何其他債務，黃千慈復未能說明其債權之具 體內容，而金寧主張此係因黃千慈為免被美國追稅，故要求 以「還款」進行匯款等語，難認子虛，自難僅憑匯款單上之 形式記載，遽認金寧匯款之目的係為清償欠款，而非給付旅 費。是以，日韓遊輪之旅係由金寧匯款予黃千慈，委由黃千
慈以其名義向郵輪公司定位、付款，足堪認定。 ⒉次查，黃千慈向金寧報價日韓遊輪之旅一般艙為每位美金799 元（見原審卷㈠第81頁），然依郵輪公司之收據每位為美金7 09元（見原審卷㈠第172頁），堪認黃千慈有酌收代訂費用。 且事後金寧父親因簽證問題，致與同行友人均無法參加日韓 遊輪之旅，郵輪公司原本僅允許金寧父親1位換人，亦是由 黃千慈透過旅行社向郵輪公司交涉取消金寧父親及友人共2 人之報名換人，並於108年3月20日通知金寧已交涉換人等情 ，有黃千慈與旅行社業務Emily對話及金寧、黃千慈之LINE 對話紀錄附卷可考（見原審卷㈠第173頁、第429頁圖665、第 431頁圖671）。再觀諸其等關於代訂日韓郵輪之旅之對話內 容：黃千慈：「公主號郵輪（日本線）因為賣得太好了，… 趕快通知你！！！不知你有沒有興趣。…」、「金寧：多少 錢」、黃千慈：「＄794（美金）」、金寧：「可以喔便宜」 、黃千慈：「當然是因為我有VIP特價！」等語（見原審卷㈠ 第231頁圖70-71），堪認其等就委任事務已達成意思表示合 致，足認黃千慈乃受金寧委任代訂郵輪行程甚明。黃千慈雖 辯稱：伊與金寧之前為朋友關係，純屬好意施惠幫忙云云。 惟按好意施惠與契約的區別在於當事人間就其約定，欠缺法 律行為上的法律效果意思，無受其拘束之意，因當事人間欠 缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契 約。且好意施惠係基於人際交往情誼或善意所為，契約與好 意施惠之判斷標準，除就有償、無償判斷，尚應斟酌交易習 慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合 考量認定之（最高法院103年度台上字第848號判決意旨參照 ）。審酌黃千慈居住美國，金寧住台灣，依卷內金寧與黃千 慈之對話紀錄以觀，其等關於旅遊行程及買賣珠寶、首飾之 模式均是透過LINE對話聯繫，且黃千慈代訂行程亦有收取部 分費用，且金寧委其代訂行程並非偶一為之，且服務範圍尚 包含訂機票、傳送收據證明、處理換人等細節，以整體過程 及其等間往來之模式，上開代定郵輪行程之行為顯非黃千慈 所述僅基於好意施惠，其等間具有委任關係，至為明確。是 金寧父親及同行友人取消報名部分，黃千慈原先因委任關係 自金寧所受領之該部分旅費，因金寧取消委任事務而失其法 律上原因，堪予認定。從而，金寧依民法第179條規定請求 黃千慈返還其為父親與同行友人預先交付日韓郵輪之旅之費 用，為有理由。
⒊至於金寧父親因簽證問題而無法參加郵輪行程致2位換人而經 郵輪公司收取手續費每人美金150元共計美金300元等情，業 據黃千慈提出其與郵輪公司承辦人EMILY間之LINE對話紀錄
為證（見原審卷㈠第173頁），金寧對此並不爭執，僅主張係 因黃千慈疏未注意導致其父親無法參加行程，手續費應由黃 千慈負擔云云；惟查：
⑴依原審卷㈠第231頁圖71所示，107年8月6日黃千慈一開始僅詢 問金寧及其女兒（聖馨）是否參加遊輪行程，且黃千慈於圖 72即表示「你和聖馨OK」，至同年月29日金寧始稱「還有爸 和阿姨」，黃千慈即問「爸爸和阿姨也要去嗎？他們要普通 艙還是陽台艙」。翌日黃千慈稱「還好早一步定位！拿到最 後的兩房…」(見原審卷㈠第247頁圖115-116)。堪認是金寧主 動告知黃千慈其父親及友人亦要參加遊輪，並委由黃千慈代 為定位。嗣金寧發現其父親簽證無法參加郵輪行程，黃千慈 亦積極處理，此觀107年12月8日黃千慈稱「今天問了船公司 了，他們說大陸護照到日本跟韓國都要簽證！我要求他們準 備資料以便你爸爸簽證」(見原審卷㈠第333頁圖374)。107年 12月底，金寧至美國旅遊並探視黃千慈，雙方並未再就金寧 父親簽證問題有所討論。至108年3月7日黃千慈：「我問過 了！大陸護照日本、韓國都要簽證，台灣護照不需要！」（ 見原審卷㈠第419頁圖633）。同年月12日黃千慈：「先試試 看儘量簽證可以完成是最好的，因為我已經問過公主號他說 如果萬一真的要換人…」（見原審卷㈠第421頁圖640-641）。 同年月12日金寧：「爸只能辦一次簽，我明天早上8：30先 去問大陸來臺探親」（見原審卷㈠第425頁圖654）。同年月1 5日、16日黃千慈：「問過移民署和海關部了，一次簽證不 能登船，只能到台灣觀光！趕快想辦法！」、「我問了船上 主管部門，他們說當初簽證申請時只要說是從台灣去日、韓 搭坐郵輪自然就會給多次簽！」（見原審卷㈠第429頁圖661- 662）。同年月18日金寧：「確定我爸那不能辦理多次簽。 看能否和旅行社討論如何？能否讓我們換兩位？」（見原審 卷㈠第429頁圖665）。同年月19日黃千慈：「上次有問過船 公司，他說不可以兩個都換…也許先換一個人看看…我來想辦 法！但是不知道行不行的通」（見原審卷㈠第429頁圖665） 。同年月19日金寧：「一起是可以的，換一個不行。因為都 是夫妻」、「姊幫我問一下船上的大陸人他們是怎麼辦多次 簽的」（見原審卷㈠第431頁圖667、670）。同年月19日黃千 慈：「為了不浪費錢，我再去問公主號郵輪公司看看是否可 以換人！」、「我已經請公主號幫我換人了ㄟ」（見原審卷㈠ 第431頁圖671），則黃千慈於知悉金寧父親簽證之特殊狀況 後，先詢問如何補正簽證，再協調郵輪公司如何換人，難認 其處理委任事務未盡善良管理人之注意義務。
⑵再者，依上開對話，當金寧主動告知黃千慈其父親欲參加日
韓遊輪之旅，金寧從未主動表示其父親之簽證為何種形式， 參加郵輪行程有何需要黃千慈特別留意之處。審酌金寧父親 為大陸地區人民，其進出臺灣地區，依法須辦理中華民國臺 灣地區入出境許可證即入臺證，而入臺證可分為單次證、逐 次證、一年多次證、兩年多次證、三年多次等，金寧父親之 簽證為何種形式，本非黃千慈事先所得預見，難認金寧父親 未能成行係可歸責於黃千慈。又金寧委由黃千慈報名日韓郵 輪之旅共8人，僅金寧父親因簽證問題無法成行，顯為金寧 父親個人特殊原因之故，金寧亦應於報名前先行確認父親之 簽證資格是否符合搭乘郵輪之規定，尚非得以此遽認黃千慈 疏未注意。又當金寧向黃千慈反應其父親無法辦理多次簽證 時，黃千慈多方尋找解決方式，不但向郵輪公司爭取，亦向 移民署及海關查詢，且郵輪公司本來不允許2位皆換人，嗣 因金寧表示同遊者皆為夫妻，若僅釋出1個位置，其無法尋 得願意接替之人，黃千慈再向郵輪公司交涉，最後終得郵輪 公司同意2位（即金寧父親、友人）皆換人。若非黃千慈居 中協調，金寧之損失將不只美金300元之手續費，而係全額 旅費美金1,768元【計算式：（799＋85）×2＝1,768，見原審 卷㈠第81頁圖3】，黃千慈居中處理已使金寧損失大為減少， 難認黃千慈處理委任事務未盡善良管理人之注意義務。金寧 主張黃千慈應負擔郵輪公司換人之手續費美金300元，難認 公允。是以，黃千慈應返還之不當得利數額應為美金1,468 元（計算式：1,768－150×2＝1,468），堪以認定。 ⒋金寧請求歐洲杜拜郵輪之旅取消三人之退款部分： ⑴查金寧於107年11月19日匯款美金2萬5,000元予黃千慈，係為 委託黃千慈代訂包括日韓郵輪、墨西哥郵輪、歐洲杜拜郵輪 等行程及機票，合計美金2萬4,939元之所需費用等情，已如 前述，再佐以黃千慈提出之費用計算方式（見原審卷㈠第289 頁圖242至246），足認金寧主張其曾委任黃千慈代訂歐洲杜 拜郵輪之旅，共報名3人，費用總計美金1萬3,779元等情為 真。惟該行程因故經旅行社取消，有金寧與旅行社間108年6 月4日之電子郵件內容附卷可稽（見司促卷第47頁），堪認 無訛。故金寧主張黃千慈所受領之美金1萬3,779元已失其法 律上原因，即非無據，其自得依民法第179條規定請求黃千 慈返還上開旅費。至於黃千慈辯稱：金寧若因行程遭取消而 有不滿，應依民法第260條規定向旅行社求償云云，惟金寧 與旅行社間就行程取消所受損害請求賠償之法律關係，與金 寧請求黃千慈返還無法律上原因所受領款項無涉，黃千慈此 部分所辯難以憑採。
⑵至於黃千慈抗辯：杜拜遊輪之旅美金756元訂金為其所代墊，
金寧不得請求返還該部分款項，固提出被證17為證（見原審 卷㈡第35頁）；惟查，該筆訂金係以金寧信用卡支付之事實 ，已有金寧提出之信用卡刷卡明細附卷可稽（見原審卷㈠第8 9頁），經與前開旅行社108年6月4日傳送之電子郵件內容逐 一比對（見司促卷第47頁），可見金寧信用卡於107年11月1 5日、16日刷卡消費美金200元、美金228元、美金228元、美 金100元等4筆，金額與金寧（及其同行者1人）、翁英湫（W eng Yingchiu）共3人，就歐洲杜拜郵輪之旅前後共兩段行 程所繳交之訂金金額均相符，且旅行社人員於該封電子郵件 中亦陳明上述訂金將透過金寧之信用卡退回等語，益徵旅行 社確係透過金寧以信用卡支付方式收受上開訂金無誤。而黃 千慈所提出被證17，其形式上真正為金寧所否認，且究係何 金融機構、製作名義人、匯款人、匯款目的等均付之闕如， 金額亦與前開旅行社於電子郵件中所稱之已收付金額不符， 自難憑採。
⑶從而，金寧依民法第179條規定請求黃千慈返還歐洲杜拜郵輪 之旅共3人之預付費用合計美金1萬3,779元，為有理由。 ⒌綜上所述，黃千慈應返還金寧關於郵輪之旅之費用為美金1萬 5,247元（計算式：1,468＋13,779＝15,247）。 ⒍黃千慈固以系爭筆記抗辯金寧積欠其系爭61萬元，伊得以系 爭61萬元抵銷上開應退還之旅費云云，為金寧否認，並稱： 伊並未積欠黃千慈系爭61萬元，反係伊以現金31萬元交付黃 千慈及匯款30萬元予林紀孝欲購買翡翠及支付耳環加工費， 惟被上訴人未依約交付物品等語，經查：
⑴系爭筆記為金寧於108年4月18日傳送之手寫字據照片暨附註 文字，金寧並將之分享至其與黃千慈之記事本，而該字據內 容為：
「我欠千慈
耳環加工費？
翡翠三個18400
共約30.5左右
610,000（金寧預付了）
-4665（床單）
薪資？＋勞健保＋6％」
附註文字則記載「我欠千慈約61萬元，4/23先匯（借）61萬 （減掉代買的床單4665元和一個月的薪水等）現金給千慈16 萬，剩下68134勞健保另計。」等語（見原審卷㈠第49、539 頁〈即原證15圖760〉）。則該字條一開始所寫的「我欠千慈 」及附註文字所寫的「我欠千慈61萬元」與字條第五行「61 0,000金寧預付了」等語應以何者為據，其等間之先後關係
為何，如何交互計算，語意尚有不明。又從原審卷㈠第421-4 24頁可看出108年3月12日黃千慈與金寧在結算相關費用，金 寧甚至主動提及「郵輪上墊的錢給我，明天匯」、「18000 的訂金我還沒有扣掉，8月匯到您帳戶的訂金」（見原審卷㈠ 第421頁圖641-642）。再於同年4月24日稱「謝謝！回台北 算錢，星期一拿耳環匯款」、同年月26日稱「兩個人的帳戶 ？早上先匯25萬、25萬嗎？11萬再算薪水、6％、勞健保、床 單。明天下午算一下」、「把銀行帳戶給我」，黃千慈傳送 林紀孝郵局存摺給金寧，金寧當日匯款30萬給林紀孝，除傳 送匯款單給黃千慈，並稱「還欠的錢下午算一下再給你」（ 見原審卷㈠第473頁圖793、第477-478頁圖810-813）。復於 同年月29日向黃千慈表示「我先領了十五萬出來」、「現在 過去」、「蠶絲被一套 加一套 299+54=353×4.6=1623+4665 =共6288」、「薪水48200+23100=71300」、「6％=4278」、 「勞健保另計」（見原審卷㈠第485頁圖829、831）等情。嗣 後兩造未就前開結算部分再有何討論，黃千慈亦未爭執金寧 尚有何款項未結清，堪認至此金寧已無積欠黃千慈代墊款項 或珠寶款項，則黃千慈事後片段擷取系爭筆記抗辯金寧尚有 款項未結清，其得以此予以抵銷上開郵輪退款云云，顯不可 採。況倘依黃千慈所稱其與金寧於108年4月18日以通話方式 約妥抵償一事（見原審卷㈠第461頁圖758），何以金寧於同 日結算時僅扣除床單、薪水、勞健保等，而未扣除上開郵輪 退費？故僅憑上開手寫字據及附註文字，實難為黃千慈有利 之認定。
⑵黃千慈再以：依原證15之圖169、170、607、626、641、621 、640、762、813及原證18圖7可看出過去伊為金寧代墊款項 及珠寶款項尚未付清云云（見本院卷第92、254頁）；然查 ：①原審卷㈠第265頁圖169-170有關黃千慈代訂機票部分，由 原審卷㈠第265、267、269頁可看出係黃千慈與金寧確認機票 之相關細節，金寧於107年11月17日與黃千慈結算稱「歐洲 一起算，一起給我，我匯一匯」等語，黃千慈則傳送匯款帳 號（見原審卷㈠第289頁）。而原審卷㈠第411頁圖607則為黃 千慈傳收據予金寧，並未爭執金寧尚未付款，且依前述㈠⒈所 述，金寧於107年11月19日匯款美金2萬5,000元已結清3次遊 輪之旅之所有費用，難認原審卷㈠第265頁圖169-170之費用 ，金寧尚未支付。②圖621所指的「錢還沒有付」及圖640所 指之1.58-1.68加工還沒付，均係指1.5及1.6耳環之費用， 而該耳環即為原審卷㈠第201頁附表七編號2之鑽石；然依原 審卷㈠第537頁圖6記事本所載，將於108年3月11日臺灣付款 ，且金寧於同年月12日已匯款45萬2102元，且在記事本紀錄
「兩個耳環已付」（見原審卷㈠第425頁圖649、第539頁圖7- 8），黃千慈並未在LINE中再爭執耳環未付款，難認該耳環 尚未付款（加工費如後述）。③而圖641所稱郵輪上墊的錢， 已由金寧於108年4月26日與黃千慈結算，並匯款及交付現金 ，已如前⒍⑴所述；圖762金寧雖稱「十月見面我一定付清」 ，然金寧留言為「…而且鑽石幾顆在您那裏…您的保費加實支 實付的兩人一共才280000，沒有那麼多，您聽錯了。十月見 面我一定會付清的。」，則縱金寧稱十月見面我一定付清等 語，但2人尚有款項未結算，且金寧有幾顆鑽石在黃千慈處 ，則此則留言所指之費用，最後究應何人支付款項尚有不明 ，難以逕認為金寧積欠黃千慈。④至於原審卷㈠第417頁圖626 -627固可看出108年3月3日金寧請黃千慈代買眼線筆，然黃 千慈並未報價，則其等就眼線筆部分，是否合意委由黃千慈 代購，及黃千慈最後是否幫金寧購得眼線筆均不得而知，且 金寧於108年3月12日已匯款45萬2,102元（見原審卷㈠第425 頁圖649），衡諸常情，金寧既已匯款45萬2,102元，倘若黃 千慈已幫金寧購得眼線筆，當無積欠價值幾百元眼線筆價款 之必要，此部分亦不足黃千慈有利之認定。
⑶至於金寧上訴後主張依系爭筆記所載，系爭61萬元是購買附 表七以外之翡翠3件及支付耳環加工費(見原審卷㈠第49頁)， 惟其並未收到上開物品等語，為黃千慈所否認，經查： ①依兩造LINE對話紀錄及記事本，其中原證18圖4顯示翡翠及項 鍊等照片，並記載「0000 0000 0000 0條0000 0000+1800=0 000 00000」等內容、圖7顯示「1.58-1 68加工還沒付 翡翠 大園9000 手工加金1100＋鑽石2500 小圓5200 手工金鑽石60 0 等付！！！備註：兩個耳環已付，改款式等付手工等！！ ！」等內容（原審卷㈠第537-539頁），並比對兩造對話內容 及附表七（原審卷㈠第347、201-205頁），上開記事本所載3 950（翡翠方的）、1900（翡翠小的）、翡翠大圓、小圓即 為原審卷㈠第201-204頁附表七編號12-15所示之翡翠，而金 寧於原審主張附表七編號12-15所示翡翠並無瑕疵（見原審 卷㈡第289頁）。則金寧於二審始主張尚未收受之翡翠，究係 指何翡翠，未見金寧特定，且依原審卷㈠第209-525頁之LINE 全部對話內容，從未見金寧向黃千慈反應尚未收到翡翠。況 且，金寧於原審主張其向黃千慈所訂購之珠寶如附表七所示 ，且為黃千慈所是認（見原審卷㈡第92頁），並一再主張珠 寶總價款為美金15萬6,280元，其共給付黃千慈529萬6,602 元（包含系爭61萬元)等語。金寧於二審始變更主張尚有未 計入附表七之翡翠（見本院卷第283-285頁），且系爭61萬 元為給付該翡翠之款項，難以憑採。
②再依上開原證18圖4內容比對原審卷㈠附表七（見原審卷㈠第20 1-204、537頁）以觀，其餘「1800」應為附表七編號1項鍊 、「57000」應為附表七編號4-8鑽石，「4條4330」應為附 表七編號16之4條K金項鍊。而金寧所指之耳環加工「1.58-1 68加工還沒付」應係附表七編號2之鑽石欲加工為耳環，已 如前述。金寧及黃千慈雖曾就1.58、1.68鑽石做耳環設計加 工進行討論（見原審卷㈠第415、423頁），然依對話內容最 後設計定案為何，並無下文。附表七編號2之鑽石即為欲作 為耳環之鑽石，其記載之價格3萬3,000元是否包含加工費？ 耳環加工費用究為多少？依卷內資料，未見兩造約定，實難 認定系爭61萬元與耳環加工費相關。
③復審酌金寧關於系爭61萬元之支付原因，其說法一變再變： 聲請支付命令時主張其向黃千慈2人購買珠寶（如司促卷第1 1頁所示）所支付共計561萬8,052元，其中含系爭61萬元等 語（見司促卷第7-12頁）。108年11月14日主張購買珠寶總 價為468萬5,715元，共支付529萬6,602元，溢付61萬887元 、解除契約後請求返還之價款為384萬9,100元；系爭61萬元 之給付原因如系爭筆記所載等語（見原審卷㈠第67-68、75-7 7頁）。108年11月28日再次就珠寶部分金額主張作更動， 但未述及系爭61萬元部分（見原審卷㈠第140頁）。109年1 月21日主張珠寶總價為美金15萬6,280元，有瑕疵部分之總 價為美金13萬1,400元（如附表七，見原審卷㈠第201-204頁 ），共給付529萬6,602元（如附表八，見原審卷㈠第205頁） ，其中31萬元現金之原因即系爭筆記。109年3月3日主張現 金給付黃千慈31萬元部分為黃千慈薪資2萬3,100元、林紀孝 薪資4萬8,200元、薪資6％勞退金4,278元、代購蠶絲被、床 單共6,288元、給付現金16萬元、某日給付現金餘款6萬8,13 4元等語（見原審卷㈡第42頁）。109年12月2日主張總支付 黃千慈美金7萬8,000元及261萬7,602元，其中附表七編號12 至17之珠寶無瑕疵毋庸返還，故扣除該部分款項即美金2萬4 ,880元，黃千慈應返還美金5萬3,120元及261萬7,602元；至 匯款林紀孝30萬元為借款黃千慈61萬元時，經黃千慈指定而 匯入等語（見原審卷㈡第289-291頁）。而金寧於本院則主張 ：系爭61萬元乃其委由黃千慈購買附表七以外之翡翠3件及 支付耳環加工費用云云（本院卷第43、57-63、283-285頁） ，其給付方式除了匯款給林紀孝之30萬元，其餘31萬元則為 預先給付林紀孝薪資4萬8,200元、黃千慈薪資2萬3,100元， 上開薪資6％勞退費用4,278元，代黃千慈購買之蠶絲、被床 單費用6,288元，現金交付6萬8,134元等語（見本院卷第61 、255頁）。足徵其起訴迄今關於系爭61萬元部分先後所述
不一，實難認定系爭61萬元為金寧另購附表七以外之翡翠及 支付耳環加工費用。
④惟依上開及金寧於本院所稱：除了匯款給林紀孝之30萬元， 其餘31萬元現金則為預先給付林紀孝薪資4萬8,200元、黃千 慈薪資2萬3,100元，上開薪資6％勞退費用4,278元，代黃千 慈購買之蠶絲、被床單費用6,288元，現金交付6萬8,134元 等語（見本院卷第61、255頁）；比對金寧、黃千慈對話內 容，金寧於108年4月24日稱「謝謝！回台北算錢，星期一拿 耳環匯款」、同年月26日稱「兩個人的帳戶？早上先匯25萬 、25萬嗎？11萬再算薪水、6％、勞健保、床單。明天下午算 一下」、「銀行帳戶給我」，黃千慈傳送林紀孝郵局存摺給 金寧，金寧當日匯款30萬給林紀孝，除傳送匯款單給黃千慈 ，並稱「還欠的錢下午算一下再給你」（見原審卷㈠第473頁 圖793、第477-478頁圖810-813），復於同年月29日向黃千 慈表示「我先領了十五萬出來」、「現在過去」等語（見原 審卷㈠第485頁圖829）。再依金寧於LINE記事本記載「我欠 千慈約61萬，4/23先匯（借）61萬（減掉代買的床單4665元 和一個月的薪水等）現金給千慈16萬，剩下68134，勞健保 另計。」等語（見原審卷㈠第49、539頁〈即原證15圖760〉） 。互核上述對話及說法，僅能看出被上訴人須返還預領薪資 、6％勞退費用、勞健保、被床單費用等情，然因金寧亦向黃 千慈訂購珠寶及委由黃千慈代定旅遊行程，則兩方結算後， 究應由何方付款始為結清，及金寧交付現金16萬元及6萬8,1 34元之原因為何，依卷內證據均無法認定。況依上開對話內 容，金寧於匯款30萬元予林紀孝後，尚對黃千慈稱「還欠的 錢下午算一下再給你」（見原審卷㈠477-478頁圖810-813） ，復於同年月29日向黃千慈表示「我先領了十五萬出來」、 「現在過去」等語（見原審卷㈠第485頁圖829），則金寧所 交付黃千慈之現金是否如其所稱為黃千慈向其借款，即非無 疑。又依卷內對話內容，金寧及黃千慈自108年4月29日未再 就上開會算有何異詞或爭執。僅於同年5月17日金寧始就郵 輪費用重複收款及粉紅鑽掉鑽、有黑點反應(見原審卷㈠第51 7頁圖926、第519頁圖932-935)，其等乃開始發生嫌隙，金 寧並於同年6月14日聲請支付命令，而依其聲請狀所載，亦 未爭執前開結算內容（見司促卷第7-9頁），則金寧捨其委 由黃千慈代定旅遊及向黃千慈購買珠寶並於108年4月間相互 結算之事實而不論，逕以系爭筆記之記載爭執黃千慈積欠其 系爭61萬元，難認有據。
⑤綜上所述，金寧以系爭筆記主張黃千慈積欠其系爭61萬元云 云，為無理由。
㈡金寧主張黃千慈所交付之系爭手環及系爭戒指為銀樓製作之 仿品，非卡地亞專櫃正品，且系爭手環尺寸不合云云，黃千 慈則以：金寧嫌專櫃正品太貴，請其向銀樓代定，且金寧所 提出之手環，並非其所代定之手環，是金寧自行購買之仿冒 品等語，惟查：
⒈依兩造之對話內容（見原審卷㈠第257頁圖146-148、第275頁 圖201-204、第415頁圖622-623），雙方以卡地亞公司正貨 照片為討論內容，或逕以「卡迪亞」、「卡蒂亞」稱之，然 亦無法排除是訂製卡地亞相同款之可能，且此種交易方式於 社會上並非少見。依原審卷㈠第267頁圖177，金寧確定好款 式，黃千慈稱「我來訂」，同卷第275頁圖204金寧稱「最下 面的款式，單四顆鑽石的就好」，則究係黃千慈所稱之「訂 製相似款」或是金寧所稱之「訂購正品」，兩造所陳互異。 然依黃千慈之報價系爭手環為美金4,900元、系爭戒指為美 金2,800元（見原審卷㈠第421頁圖638-639）。而金寧曾多次 向黃千慈購買鑽石、翡翠等珠寶，亦曾委託黃千慈、林紀孝 手工製作飾品，業據金寧陳述在卷，並有其等間之LINE對話 在卷可按，已如前述。以金寧平日喜收藏珠寶而對於市場之 了解，且自承曾至卡地亞專櫃消費極具經驗，其當知以卡地 亞公司之規模及其專櫃定價幾近不二價，當無可能以黃千慈 所報之低價取得專櫃正品；另參以本件所交付之系爭手環及 系爭戒指，並未如一般卡地亞專櫃提供原廠保證書，金寧若 非知悉商品非正貨，豈會對此無何異詞，而黃千慈倘若係有 意詐騙，又何以不連同偽冒之原廠保證書一併交付，衡此均 與常情有違。況金寧以此對黃千慈所提之詐欺告訴，亦經檢 察官為不起訴處分確定，且金寧聲請交付審判亦經法院駁回 ，堪認黃千慈並無以仿冒之原廠飾品出售予金寧。金寧就系 爭戒指提起上訴為無理由。
⒉金寧另主張其於締約時即向黃千慈表明手環尺寸為歐洲規格1 7號，惟黃千慈實際交付者為16號，尺寸不合，致配戴時會 太緊造成皮膚發紅等情，乃分別提出其等107年10月19日對 話紀錄、108年3月12日對話紀錄暨金寧當天拍攝手部發紅之 照片1張及系爭手環實品照片等物為證（分見原審卷㈠第257 頁圖148、第425頁圖649-650、原審卷㈡第109頁）；經查， 系爭手環內部確實刻有「Cartier 750 16@RE3661」字樣（ 見本院卷第275頁），與卡地亞公司正貨之標示型式相符， 其中「16」通常係指手環尺寸，「RE3661」則為商品流水編 號，可見金寧主張手環尺寸為16號等語，並非虛詞。且金寧 配戴後手腕處明顯出現壓痕並發紅，與一般配戴此類金屬手 環會預留空間，避免不適之情形迥異，核非如黃千慈所述屬
正常現象等情，有金寧於當天拍攝之手部特寫彩色照片可稽 （見原審卷㈠第425頁圖649）。衡諸金寧與黃千慈當時仍往 來頻繁，時常相約出遊、共餐、聊天，金寧向黃千慈傳送上 開照片時又未主張退貨，足證金寧當時因配戴系爭手環而發 現過緊，應屬事實。
⒊黃千慈雖抗辯：其交予金寧之手環內側未刻有如上述「Carti er 750 16@RE3661」字樣，金寧提出之手環並非其所交付， 固據其提出之合益珠寶收據（見本院卷第245頁）及其與合 益珠寶員工之對話內容（見本院卷第97-99頁）；然上開對 話內容無法認定所討論之商品即是金寧所訂購之手環，且收 據上所寫之客戶名稱「傑利」，亦無法認定是黃千慈或林紀 孝，上開證據均無法為黃千慈有利之認定，黃千慈就系爭手 環上訴部分為無理由。
⒋從而，金寧上訴主張黃千慈未交付卡地亞原廠戒指而解除系 爭戒指契約部分，為無理由。而黃千慈所交付之系爭手環確 具備尺寸與約定不符之瑕疵，堪以認定，金寧於108年3月12 日向黃千慈反應「紅紅」，自寓有向黃千慈通知前揭瑕疵之 意思，並無視為承認瑕疵規定之適用，則其於通知後之6個 月內，即於108年6月14日提起本訴主張解除此部分買賣契約 即屬有據，故而金寧依民法第259條第2款規定請求黃千慈就