臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第17號
上 訴 人 楊義雄
被 上訴 人 楊忠雄
訴訟代理人 許富雄律師
複 代理 人 江昭燕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月
28日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第329號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於111年3月22日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖仟肆佰伍拾肆萬捌仟參佰玖拾捌元，及自民國一百零五年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣參仟壹佰伍拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣玖仟肆佰伍拾肆萬捌仟參佰玖拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為臺北市萬華區○○段0小段（以下土地 或建物均同區段，以地號或建號稱之）000地號土地（下稱 系爭土地）共有人，伊應有部分561/1000、被上訴人應有部 分48/1000。因系爭土地共有人與建商進行合建，而伊當時 在美國，遂委任被上訴人處理合建事宜，於合建完工後，扣 除建商分得之房地，其餘房地按各共有人就系爭土地之應有 部分比例分配。詎被上訴人未按兩造應有部分比例分配，擅 自將分回之合建房屋中0000至0000建號建物全部及0000建號 （防空避難室兼停車場）建物應有部分6715/10000（均含坐 落基地應有部分）分配予自己，僅分配同小段0000至0000建 號建物全部（均含坐落基地應有部分，並與被上訴人所分配 之建物合稱系爭建物，詳如附表所示）予伊，並借名登記於 兩造之母即訴外人盧月英名下。嗣伊追討分配不足部分，被 上訴人僅返還0000建號建物全部及0000建號建物應有部分74 5/10000，並以買賣方式借名登記予盧月英。另經伊再為催 討，被上訴人始於民國89年2月29日、3月30日、6月30日、7 月31日各匯款新臺幣（下同）100萬元，於89年5月2日、5月
30日各匯款200萬元，總計800萬元予伊經營之訴外人慶昌貨 運交通股份有限公司（下稱慶昌公司），但仍不足伊應受分 配部分。系爭建物僅剩不得單獨移轉之0000建號建物應有部 分5970/10000登記於被上訴人名下，其餘部分均已移轉他人 ，被上訴人應返還分配不足部分，已陷於給付不能，且屬可 歸責於被上訴人事由所致，被上訴人應負損害賠償責任。又 系爭建物合計1億8,796萬8,982元，則伊可受分配金額為1億 7,315萬3,693元，扣除被上訴人已返還之0000、0000至0000 建號建物全部及0000建號建物應有部分745/10000總價值6,4 69萬7,696元及前開800萬元後，被上訴人尚應賠償1億0,045 萬5,997元等情。爰依民法第226條第1項規定，求為命被上 訴人給付1億0,045萬5,997元及自起訴狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上 訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1 億0,045萬5,997元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未委任伊處理系爭土地之合建事宜， 且上訴人之應有部分實際為兩造父親即訴外人楊慶豊所有， 僅係借名登記於上訴人名下。又合建建物之分配均為楊慶豊 處理，並非伊所為，就合建取回之建物，上訴人無所謂分配 不足部分；縱有權利，亦已罹於15年消滅時效。伊將0000建 號建物全部及0000建號建物應有部分745/10000登記予盧月 英，係盧月英以土地與伊互易。伊匯800萬元予慶昌公司， 係慶昌公司向伊借貸，均非為給付上訴人所為分配不足金額 而為。縱認伊須為給付，亦應以核發建築執照之72年間交易 價格為計算基礎等語，資為抗辯。
三、兩造為系爭土地共有人，上訴人應有部分561/1000、被上訴 人應有部分48/1000；建商於72年間在系爭土地上進行合建 房屋事宜，於72年9月7日開工，使用執照所載竣工日期為74 年6月15日，使用執照發照日期為74年10月9日；被上訴人因 上開合建房屋事宜，分配所得建物為0000至0000建號建物全 部及0000建號建物應有部分6715/10000；其中0000建號建物 全部及0000建號建物應有部分745/10000，於75年7月19日以 買賣為原因，移轉所有權登記予盧月英；其中0000至0000建 號建物全部，陸續於93至99年間，分別移轉登記予他人；目 前僅存0000建號建物應有部分5970/10000登記於被上訴人名 下，且於105年10月7日經查封登記；被上訴人於89年2月29 日、3月30日、6月30日、7月31日各匯款100萬元、於89年5 月2日、5月30日各匯款200萬元，總計800萬元予上訴人指定 之慶昌公司帳戶；上訴人於104年7月3日寄發台北復興橋郵
局第190號存證信函予被上訴人，於同年月6日寄達等事實， 為兩造所不爭執（見本院卷一第150、151、159、227頁）， 堪信屬實。
四、上訴人請求給付，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如 下：
㈠登記於上訴人名下之系爭土地應有部分561/1000確為上訴人 所有，並非楊慶豊借名登記：
⒈稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。惟主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責 任。是以主張有借名委任契約存在事實之一造，如他造並未 自認，自須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信 之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉 證行為責任。
⒉上訴人登記為系爭土地應有部分561/1000之所有人，被上訴 人抗辯上開應有部分實際所有人為楊慶豊，借名登記於上訴 人名下等情，無非係以楊慶豊曾決定上訴人名下土地出售， 且指示被上訴人繳交系爭土地地價稅，指示盧月英分配系爭 土地等情，為其論據，惟均為上訴人所否認，則被上訴人應 就該借名登記之事實負舉證責任。被上訴人雖援引楊照雄另 案證述、土地登記簿、地價稅單為證。然依兩造兄弟楊照雄 於另案本院101年度上字第1332號事件之證述，僅能證明楊 慶豊死亡前統合管理眾人之不動產所有權狀，不足以證明上 訴人所有系爭土地應有部分為楊慶豊借名登記。又依土地登 記簿之記載（見本院前審卷一第517頁），僅能證明上訴人 所有臺北市○○區○○段0○段000地號土地係於68年4月18日出售 ，並於同年8月28日辦理移轉登記，惟不能證明係由楊慶豊 決定出售及移轉登記。至於被上訴人所稱係由楊慶豊指示分 配系爭土地予盧月英云云，既未舉證證明之，亦無可信。況 上訴人提出系爭土地63至76年地價稅單佐證其為系爭土地應 有部分之所有人（見本院前審卷二第201至239頁），且被上 訴人自承兩造與楊慶豊其餘繼承人於75年夏天分產，被上訴 人當時將保管之系爭土地地價稅稅單正本交由上訴人收執等 語（見本院前審卷二第430頁），如上訴人非系爭土地共有 人，何以被上訴人須將地價稅稅單交與上訴人收執，益徵上 訴人確為系爭土地應有部分之實際所有人。被上訴人未證明
借名登記之事實，其上開所辯自無可採。
㈡上訴人有委託被上訴人處理系爭土地合建事宜： 上訴人主張其委任被上訴人處理系爭土地與建商合建房屋事 宜乙節，固為被上訴人所否認。然兩造不爭執建商於72年間 在系爭土地上進行合建房屋事宜；且觀之臺北市建成地政事 務所106年11月23日北市建地籍字第10631982400號函暨所附 登記簿謄本（見本院前審卷一第185至269頁）所載，上訴人 將其系爭土地應有部分移轉登記予訴外人劉林月桂等26人； 而上訴人所提出移轉該應有部分之土地建築改良物買賣所有 權移轉契約書（下稱系爭土地買賣契約，見本院前審卷二第 137至143頁），確載有被上訴人為上訴人之代理人（見本院 前審卷二第142頁）；復參以證人楊照雄證稱：伊於65年去 美國，75年回臺定居，上訴人於68年去美國，70年左右到休 士頓與伊同住，被上訴人告訴伊等，他要處理系爭土地與建 商合建，需要上訴人之授權書，伊問被上訴人要如何寫，並 照其意思寫好授權書及辦理公證，伊再寄回臺灣給被上訴人 ，伊父親嗣於74年死亡，伊等兄弟回來奔喪，在臺北市康定 路之被上訴人住處討論父親遺產如何處理，伊等問被上訴人 關於授權處理系爭土地事宜，被上訴人說授權給他就是他的 ，沒有權利過問，伊一聽愣住，伊等授權被上訴人處理土地 ，並沒有說要給他，後來伊等問被上訴人合建分了多少房子 ，他始終不肯說，最後說登記在盧月英名下的房子給上訴人 ，原先登記於盧月英名下有4張權狀，就給上訴人，後來伊 聽上訴人講，被上訴人除前開盧月英的4間房子外，又給他1 間房子等語（見原審卷第67頁）；再佐以上訴人係於74年4 月17日出境，75年1月26日入境（見原審卷第35至38頁、本 院前審個資卷第9至11頁），系爭土地買賣契約之立約日期 則為75年1月21日（本院前審卷二第139頁），足徵上訴人於 立約時不在國內，委由同為系爭土地共有人之被上訴人代理 締約，亦與事理常情相符等情，參互以觀，自可認上訴人確 有委任被上訴人辦理上訴人所有系爭土地應有部分與建商合 建房屋事宜。被上訴人空言否認，要無可取。
㈢上訴人於上開合建事宜未受足夠分配，且原應分配之物已部 分給付不能，應由被上訴人賠償上訴人之損害即本應分配而 未獲分配建物之價額：
⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害，此觀民法第226條第1項規定甚明。又上開規定之損 害賠償責任，係採取完全賠償原則，且屬「履行利益」之損 害賠償責任，目的在於填補債權人因之所生之損害，所應回 復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」。以故，債務人
如履行該法律行為後，債權人可得受之利益，因債務不履行 致受損害，即屬債務人應賠償債權人所受該「履行利益」之 損害。
⒉細繹臺北市建成地政事務所107年7月20日北市建地登字第107 6005048號、107年8月28日北市建地登字第1076007829號函 （見本院前審卷三第121、335頁）可知，在系爭土地上建築 房屋之74使字1152號使用執照，以被上訴人及盧月英為起造 人辦理所有權第1次登記之建物分別為①被上訴人以75年1月3 日雙園字第10號、第47號登記案，於同年2月14日分別辦竣0 000至0000建號全部、0000建號應有部分6715/10000之建物 所有權第1次登記，②盧月英以75年1月3日雙園字第12號，於 75年2月14日辦竣0000至0000建號全部之建物所有權第1次登 記，且為兩造所不爭執（見本院卷二第456頁）；稽之被上 訴人稱其因系爭土地合建受分配0000至0000建號建物全部及 0000建號建物應有部分6715/10000（見本院前審卷一第497 頁）及上訴人稱其因參與合建先獲分配0000至0000建號建物 全部，經其請求後，被上訴人再移轉0000建號建物全部、00 00建號建物應有部分745/10000，均借名登記於盧月英名下 （見原審調字卷第3頁）各等語以觀，足徵兩造以各自所有 系爭土地應有部分參與合建之結果，共計獲分配之不動產即 為系爭建物（如附表所示）。至於兩造各自應獲分配之比例 ，審諸被上訴人受上訴人委任參與合建，就地主與建商協商 如何分配之細節，知之甚詳卻未翔實報告，復衡以一般地主 參與合建案分屋之常情及考量公平合理性，應認上訴人主張 以兩造各自所有系爭土地應有部分之比例分配系爭建物，允 屬可取。則上訴人、被上訴人各自以系爭土地應有部分561/ 1000、48/1000參與合建，上訴人應取得兩造共同獲分配系 爭建物之92.12％【計算式：561÷（561＋48）＝0.9212，小數 點以下第5位四捨五入】。
⒊上訴人委任被上訴人處理系爭土地與建商合建事宜，原可獲 分配系爭建物之92.12％，然僅取得0000、0000至0000建號建 物全部及0000建號建物應有部分745/10000（均借名登記於 盧月英名下），均如前述，是依如附表所示系爭建物之價值 計算，上訴人顯然未獲足額之分配。然被上訴人因系爭土地 合建分配所得建物，其中0000至0000號建物陸續於93至99年 間全數移轉登記予他人，目前僅存0000建號建物應有部分59 70/10000登記於其名下，且於105年10月7日經查封登記等事 實，有登記謄本、土地登記簿、異動索引為據（見原審卷第 209至221頁、本院前審卷三第121至279頁），並為兩造所不 爭執（見本院卷一第151、159、227頁），自可認被上訴人
不能如數給付上訴人應受分配之系爭建物比例。被上訴人復 未舉證證明其給付不能有不可歸責之事由，揆諸前揭法條規 定，自應賠償上訴人之損害即本應分配而未獲分配之系爭建 物價額。
⒋被上訴人雖辯稱：上訴人未舉證證明兩造如何從建商分配取 得系爭建物，且上訴人於另案臺灣臺北地方法院101年度訴 字第1128號事件、臺灣雲林地方法院101年度重訴字第22號 事件之前後陳述不一；實則系爭土地應有部分係由兩造父親 楊慶豊借名登記於子女名下，故合建結果如何分配亦依楊慶 豊決定云云。然被上訴人所為楊慶豊將系爭土地應有部分借 名登記於子女名下之抗辯為不可採，業經析述如前，則楊慶 豊既非系爭土地之共有人，自無權決定系爭土地合建房屋之 分配。況系爭土地之合建房屋係於74年10月9日獲發使用執 照（見本院前審卷三第367頁），楊慶豊早於74年3月15日已 死亡（見原審卷第24頁），亦無從就尚未完工之合建房屋為 分配之決定。又被上訴人受上訴人委任處理系爭土地參與合 建事宜，本應明確向上訴人報告其處理委任事務即與建商約 定如何分配合建房屋（含系爭建物）之顛末（民法第540條 規定參照），惟被上訴人迄今均未翔實說明，致上訴人無從 得悉合建分屋之過程及地主與建商間之合建約定內容，自不 能以上訴人對於兩造應如何分配之主張前後不一，遽為不利 於上訴人之認定。
⒌上訴人再辯稱：系爭建物中登記於盧月英名下即為其所有， 且0000建號建物全部及0000建號建物應有部分745/10000移 轉登記予盧月英，係伊以之與盧月英之土地互易結果云云。 然觀之土地登記簿及使用執照存根（見本院前審卷一第187 至269頁、原審調字卷第51頁）可知，盧月英並非系爭土地 共有人，卻列名為系爭建物起造人，且於合建後登記為前揭 建物所有人；對照上訴人為系爭土地共有人，卻未列名為起 造人，亦未於合建後登記為建物所有人；堪認上訴人主張前 揭建物係由其借名登記於盧月英名下，尚屬合理。至被上訴 人所執土地互易之辯詞，未舉證以實其說，且為另案本院10 1年度上字第1332號判決所不採，有民事判決書可憑（見原 審調字卷第29至39頁），並經本院前審調取該案卷宗核閱無 訛，此部分所辯自無可取。被上訴人另辯稱：果若上訴人確 有分配不足之情事，何以數十年後始提起本件訴訟，且兩造 兄弟即訴外人楊明雄寄予上訴人之信函中，均未詢問上訴人 有關受分配房屋應如何出售云云。惟上訴人本可自由決定何 時行使權利，不能以其何時起訴反推其主張為不可信。至於 楊明雄寄予上訴人之信函，純為一般話家常之內容（見本院
前審卷二第145至147頁），縱此單一信件未提及合建分屋之 相關事宜，亦不足以反證上訴人無分配權利，被上訴人所辯 仍無可採。
㈣被上訴人應賠償上訴人所受損害9,353萬3,365元： ⒈損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來 狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮 在內。故被害人請求賠償，算定被害物之價格時，應以起訴 時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之 市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可獲得較 高之交換價格者，應以該較高之價格為準。又依民事訴訟法 第222條第2項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額。此項規定含有證明責任規範存在價值，損害額 證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍 不能獲得損害賠償額確信時，為使權利容易實現，乃減輕損 害額證明之舉證責任。
⒉系爭建物於起訴時及89年7月（即上訴人獲償800萬元）時之 價值分別如附表【Ａ欄】、【Ｂ欄】所示，業經本院前審囑託 信義不動產估價師聯合事務所（下稱信義估價事務所）作成 編號ATA00000000號不動產估價報告書（下稱信義估價報告① ，見原審卷第176至236頁）及編號ATA00000000號不動產估 價報告書（下稱信義估價報告②，置卷外）為證。審諸上開2 份不動產估價報告書，均係由具有專業知識經驗之不動產估 價師承辦，並參考當時重要經濟指標、景氣動向、不動產市 場概況、區域因素、交通條件、標的使用現況，以比較法及 收益法為估價方式，且估價報告中詳載鑑定經過及方法，其 鑑定結果自屬可信。被上訴人僅泛稱上開估價結果未能反應 當時實際價格云云，然未具體指明有何不可信之處，亦未舉 證證明之，所辯自無可取。
⒊系爭建物於75年2月14日及同年7月19日之價值分別如附表【Ｃ 欄】、【Ｄ欄】所示，業經本院囑託宏大不動產估價師聯合 事務所（下稱宏大估價事務所）作成109宏估務字第0000000 0號不動產估價報告書（置卷外，下稱宏大估價報告）為憑 ，且經該所以110年8月6日110宏大聯估字第4269號函提供上 開估價報告書所載「比較標的」之資料來源即工作底稿、75 至76年間之「大台北租售報導」可參（見本院卷二第157至2 05頁），並由證人即不動產估價師郭國任到庭證述其實際執 行本件估價之過程及依據（見本院卷二第141至144頁）。審 諸宏大估價報告係由具有專業知識經驗之不動產估價師承辦 ，並依訪價、大台北租售報導等資料為基礎，依據75年間之
市場資訊、比較標的資訊、租金，以比較法（參考市場資訊 、比較標的資訊）、收益法（參考租金）（見本院卷二第14 2至143頁），另參酌一般因素、不動產市場概況、區域因素 、土地個別因素、建物個別因素、最有效使用分析（見宏大 估價報告第12至22頁）後，推估系爭建物於75年2月14日及 同年7月19日之價值。又鑑於國內不動產估價實務欠缺75年 間之交易價格資料庫，估定系爭建物於75年間之市價實屬不 易，縱認宏大估價事務所無法完整掌握資訊及精確呈現當時 市價，亦為客觀現實狀況所生限制之不得不然，惟綜觀宏大 估價事務所之估價方式及流程並無明顯瑕疵，並參酌民事訴 訟法第222條第2項規定，適度減輕上訴人之舉證責任，堪認 宏大估價報告所為附表【Ｃ欄】、【Ｄ欄】所示之估價結果為 可採。
⒋被上訴人雖辯稱：宏大估價報告第2頁「估價條件2.」所載75 年間之建物個別條件已無從確認，未入內勘查亦將影響估價 準確度，且參考非坐落於○○街或○○街之建物作為比較標的亦 有不當云云。然75年距今已有35年而屬久遠，亦無其他途徑 能準確得知當年之建物個別條件資訊，宏大估價報告以一般 正常情形作為建物個別條件之依憑，與經驗法則尚無違背。 且依證人郭國任之證述可知，因目前屋況對於當年建物之個 別條件而言並無參考性，故未進入建物室內勘查不至於影響 估價之準確度（見本院卷二第143至144頁）。又宏大估價報 告雖引用非坐落於○○街或○○街之建物作為比較標的，然參酌 估價方式有使用區域因素分析法，其中參考標準包含近鄰地 區之建物利用情況與交通運輸概況，亦即區域內主要聯絡道 路有萬大路與西藏路，則其引用坐落於近鄰地區之建物作為 比較標的並無不當。被上訴人另辯稱：75年2月14日及同年7 月19日之估價相同，恐有疑義云云。然上開估價日期相距僅 5月，被上訴人既未舉出在此期間有何造成不動產市場波動 之事證，且宏大估價報告已衡量前開各種情況，而認2個估 價日期之估價結論相同，難認有何不可採之處。被上訴人上 開所辯，均非可採。另本院前審雖曾囑託信義估價事務所就 系爭建物於75年2月14日及同年7月19日之價值作成編號ATA0 0000000號不動產估價報告書（置卷外，下稱信義估價報告③ ），然依該所107年8月31日信估字第18083101號函所載其最 早可查證之交易資料約為80年，80年以前之交易資料並無可 查詢之管道，依該所可掌握資料，係先評估80年或81年間價 格，由於80年以前亦無房價指數的統計資料，故僅能以物價 指數、房屋租金指數或其他適合的價格日期調整方式推估75 年價格等詞（見本院前審卷三第347頁），可見信義估價報
告③係以80、81年間之價格資訊推估系爭建物75年間之價值 ，宏大估價報告則係以75年間之價格資訊為據，自應以宏大 估價報告較為準確而為可採，併此敘明。
⒌上訴人先於75年2月14日受分配0000至0000建號建物且登記於 盧月英名下，以該4筆建物斯時所占系爭建物之價值比例計 算，上訴人因此獲清償23.99％（即附表【Ｅ欄】編號9至12所 示比例加總）。被上訴人嗣於75年7月19日將0000建號建物 全部、0000建號建物應有部分745/10000，以買賣為原因移 轉所有權登記予盧月英，此亦為上訴人向被上訴人請求分配 不足之部分，以該2筆建物斯時所占系爭建物之價值比例計 算，上訴人因此再獲清償7.77％（即附表【Ｅ欄】編號1全部 及編號13按權利範圍計算加總）【記算式：6.33％＋（9.39％× 745/6715）＝7.37％】。上訴人另主張：被上訴人於89年2月2 9日至同年7月31日合計匯款800萬元，以代上訴人應受分配 房地之部分給付等情。兩造同意系爭建物於該800萬元歷次 匯款之價值，均以89年7月計算（見本院前審卷二第133、17 5頁），則依系爭建物於89年7月之總價值7,951萬7,530元（ 即附表【Ｂ欄】總價值）計算，被上訴人給付之上開800萬元 占系爭建物當時總價值10.06％【計算式：8,000,000÷79,517 ,530＝10.06％】，亦即上訴人再獲清償10.06％。準此，上訴 人原應獲分配系爭建物之92.12％，至此未獲分配比例為50.3 ％【計算式：92.12％－23.99％－7.77％－10.06％＝50.3％】。 ⒍上訴人於104年7月3日寄發存證信函予被上訴人，請求其給付 系爭建物分配不足部分，於同年月6日寄達被上訴人等情， 有臺北復興橋郵局第190號存證信函及收件回執可憑（見原 審調字卷第42至43頁、本院前審卷一第307頁），並為兩造 所不爭執（見本院前審卷一第374頁、本院卷一第151、159 、227頁），則上訴人於起訴前之104年7月6日已向被上訴人 為請求，依上說明，即應以系爭建物於請求時之價值作為計 算損害賠償之基礎。審諸信義估價報告①係以起訴時之104年 12月31日為估價日期，其估價價格形成之主要因素，係參酌 103年、104年各該重要經濟指標、臺灣經濟研究院發布的10 4年11月景氣動向調查月報資料，並分析一般不動產銷售平 均所需時間約3至6月，未來1年價格趨勢持平，並於105年10 月28日至現場勘察（見原審卷第180至183頁），則上訴人於 104年7月6日請求時，距104年12月31日起訴時僅近6月，信 義估價報告①所引用之各該估價資訊，亦非不得流用於估定 系爭建物於請求時之價值，且未見此期間有何不動產交易市 場大幅波動之情事，自可推認系爭建物於104年7月6日請求 時之價值，應與附表【Ａ欄】所載起訴時之價值相同，合計1
億8,796萬8,982元（即附表【Ａ欄】總價值）。從而，上訴 人得請求之損害賠償金額應為9,454萬8,398元【計算式：18 7,968,982×50.3％＝94,548,398，小數點以下四捨五入】，逾 此金額之主張則屬無據。
㈤被上訴人之時效抗辯為無理由：
⒈請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行 使時起算；消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之 事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付； 時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不 中斷，此觀民法第125條、第128條前段、第129條第1項第2 款、第137條第1項、第130條規定甚明。又民法第129條第1 項第2款所稱承認者，係因時效而受利益之當事人（債務人 ）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承 認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示 行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為 對於全部債務之承認。另請求權全部可行使，而為一部請求 者，只就該已起訴部分有中斷時效之效果，故一部請求而起 訴之中斷時效，不及於嗣後擴張請求之部分。惟權利人若係 就全部請求起訴，時效仍應就全部請求發生中斷，其嗣後擴 張請求金額，不影響時效中斷之認定。
⒉上訴人雖主張被上訴人係自處分0000建號建物時，始陷於給 付不能，應自此時起算請求權消滅時效云云。然依民法第22 6條第1項規定請求賠償損害，其性質為原債權之延長，故請 求權消滅時效應自原債權之請求權可行使時起算，而非自給 付不能時起算。則本件請求權時效之起算時點，應自原債權 即上訴人得請求被上訴人交付應獲分配建物之日起算，不因 嗣後有無陷於給付不能而異其起算之日。又系爭建物係於75 年2月14日辦竣所有權第1次登記，此為兩造所不爭執（見本 院卷二第456頁），被上訴人自斯時起即可辦理合建分屋之 移轉登記，上訴人亦於斯時起可向被上訴人請求，故而上訴 人之請求權消滅時效應自斯時起算。被上訴人雖辯稱：系爭 土地之合建於74年6月15日即已竣工，而可起算消滅時效云 云。惟竣工日未必即可取得使用執照，遑論未必即可辦理所 有權移轉登記或交付，被上訴人復未舉證證明於此時起即可 請求分配，其所辯自不可採。
⒊然依前述可知，被上訴人於89年2月29日至同年7月31日陸續 匯款800萬元至上訴人指定之慶昌公司帳戶而為一部清償， 揆諸前揭說明，應係被上訴人表示認識上訴人請求權存在之 觀念通知，核屬民法第129條第1項第2款規定之承認，而於8 9年7月31日生時效中斷之效力。被上訴人雖辯稱：上開800
萬元係其貸與慶昌公司而匯款云云。然依證人即上訴人配偶 梅敏鳳證稱：當時須購買車子及生財器具，上訴人向被上訴 人要求返還應受分配建物，被上訴人未能返還建物，因而陸 續匯款800萬元等語（見本院前審卷二第339、341頁）；而 被上訴人以其貸與慶昌公司800萬元且扣除已還之105萬元為 由，另案起訴請求慶昌公司返還借款695萬元本息，業經本 院臺南分院101年度重上字第68號判決以不能證明該800萬元 為借款而駁回被上訴人之請求確定，亦有民事判決書可參（ 見原審卷第42至45頁），並經本院前審調取該案卷宗核閱無 訛；況交付金錢之原因多端，故消費借貸除應有金錢之交付 外，尚須本於借貸之目的而為交付，方克成立，惟被上訴人 均未能證明其匯款800萬元至慶昌公司帳戶，係基於借貸之 目的而為等情，參互以觀，自可認被上訴人上開所辯不可採 信。被上訴人另辯稱：上訴人自承同意被上訴人以金錢清償 部分債務，屬債之更改，被上訴人於89年2月29日開始匯款 ，應自該日起算，至104年2月29日罹於時效云云。惟債之更 改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債 務之意思，應依具體事實認定。稽之上訴人所陳：只要被上 訴人願意歸還，依其資力能先還多少，上訴人均樂意接受， 上訴人即同意被上訴人先以金錢清償部分債務（見本院前審 卷一第279頁）；證人梅敏鳳證稱：被上訴人說不方便，上 訴人說沒關係，有多少先還多少（見本院前審卷二第339頁 ）各等語；復參前所述，於該800萬元清償後，上訴人尚未 獲清償比例為系爭建物50.3％等情以觀，可見上訴人之債權 尚有逾半數未獲滿足，衡情實無可能同意被上訴人僅給付80 0萬元即消滅全部債務，自非屬被上訴人所稱債之更改，其 所辯仍無可取。
⒋基上，上訴人之請求權係自89年7月31日重新起算15年消滅時 效，而其於104年7月3日寄發存證信函予被上訴人，向被上 訴人請求給付，並於同年月6日寄達被上訴人等事實，亦如 前述，且上訴人係於請求6月內之104年12月31日提起本訴（ 見原審調字卷第2頁），則上訴人之請求權時效自89年7月31 日重行起算後，於15年內之104年7月6日再次中斷，自未逾1 5年消滅時效期間。又上訴人於104年7月6日請求時及起訴時 雖僅請求被上訴人給付3,544萬3,546元（見原審調字卷第2 、43頁），嗣於105年12月13日擴張請求金額為1億0,045萬5 ,997元（見原審卷第241頁）。然觀之上訴人起訴狀所載損 害賠償金額之計算方式，係以兩造分得合建房屋總價值扣除 被上訴人歸還之房屋總價值及匯款800萬元計算（見原審調 字卷第4、52頁），可見上訴人起訴時即係全部請求，而非
一部請求，僅係針對請求金額之認定尚須以估價等囑託鑑定 之證據方法為佐，其起訴之中斷時效範圍及於全部債權。被 上訴人為時效抗辯云云，並不可採。
⒌給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條規定甚明。上訴人起訴為全部請求，業如前述，是其主張 自起訴狀繕本送達翌日即105年1月24日（見原審調字卷第61 頁）起算法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項前段規定，請求被上 訴人給付9,454萬8,398元，及自105年1月24日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範 圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，容有未洽。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回此部分上訴。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保宣告准、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當之 金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 陳 瑜
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 書記官 高瑞君
附表：
編號 系爭建物標示 【Ａ欄】 104年12月31日起訴時價值 【Ｂ欄】 89年7月 價值 【Ｃ欄】 75年2月14日價值 【Ｄ欄】 75年7月19日價值 【Ｅ欄】 各建物占75年總價值之比例 建號 基地坐落 建物門牌 權利範圍 1 0000 ○○段0小段000地號土地 ○○街00之1號 全部 12,350,586元 4,939,345元 2,124,080元 2,124,080元 7.10％ 2 0000 ○○街00號 全部 11,937,850元 4,774,279元 2,052,630元 2,052,630元 6.86％ 3 0000 ○○街00巷00號 全部 26,337,336元 10,531,458元 4,201,720元 4,201,720元 14.04％ 4 0000 ○○街00巷00號 全部 28,825,490元 11,527,785元 4,531,130元 4,531,130元 15.14％ 5 0000 ○○街00巷00號 全部 12,619,734元 5,046,236元 2,067,330元 2,067,330元 6.91％ 6 0000 ○○街00巷00號 全部 11,924,226元 4,768,120元 1,955,770元 1,955,770元 6.54％ 7 0000 ○○街00巷000號 全部 11,516,978元 4,605,819元 1,849,520元 1,849,520元 6.18％ 8 0000 ○○街00號 全部 12,372,552元 4,947,689元 2,161,660元 2,161,660元 7.22％ 9 0000 ○○街00號2樓 全部 12,945,396元 5,519,964元 1,800,150元 1,800,150元 6.02％ 10 0000 ○○街00之1號2樓 全部 12,747,696元 5,435,664元 1,772,650元 1,772,650元 5.92％ 11 0000 ○○街00之1號4樓 全部 12,364,040元 5,271,240元 1,740,420元 1,740,420元 5.82％ 12 0000 ○○街00巷00號5樓 全部 13,324,458元 5,683,386元 1,862,850元 1,862,850元 6.23％ 13 0000 ○○街00巷00號等房屋地下層 6715/10000 8,702,640元 6,466,545元 1,800,000元 1,800,000元 6.02％ 總計 187,968,982元 79,517,530元 29,919,910元 29,919,910元 100.00％ 備註：①基地與建物均為臺北市萬華區。②百分比算至小數點以下第3位四捨五入。