給付工程款
臺灣高等法院(民事),重上字,109年度,368號
TPHV,109,重上,368,20220422,1

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第368號
上 訴 人 宗道工程有限公司


法定代理人 高聚遠
訴訟代理人 陳宏銘律師
被上訴人 泰創工程股份有限公司

法定代理人 陳萬富
訴訟代理人 張家豪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年2
月24日臺灣新北地方法院107年度建字第151號第一審判決提起上
訴，本院於111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰捌拾肆萬伍仟貳佰捌拾玖元，及自民國一０七年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）105年6月間簽訂工程契約 (下稱系爭契約)，約定由被上訴人將其向訴外人毅成建設股 份有限公司（下稱毅成公司）承攬「Gold Key新建工程之機 電工程」其中水電工程(下稱系爭工程)分包予伊施作，工程 總價為新臺幣(下同)5355萬元（含稅，未稅金額為5100萬元　　)，完工期限為105年12月31日。嗣被上訴人於105年7月間追 加空調配電工程210萬元(未稅)，於105年9月間追加水鐘吸 收器工程120萬元(未稅)，於105年12月間追加客房電線工程 75萬元(未稅)，於105年11月間追減空調配電工程(含防水填 塞工程、送水送電工程、17-26 樓客房給排水配管工程)298 萬元(未稅)，經追加減後之總工程款為5207萬元（未稅，計 算式：5100萬元+210萬元+120萬元+75萬元-298萬元）。惟 伊於105 年12月間向被上訴人請領105年10、11月之第12期 工程計價款時，被上訴人無故拒絕給付，經伊催告仍置之不 理，被上訴人顯無能力支付工程款，或構成給付遲延，爰依 系爭契約第30條第2項第1.3款約定，或類推適用民法第254



條規定，以106年1月21日宗工字第1060121001號備忘錄(下 稱106年1月21日備忘錄)向被上訴人為終止契約之意思表示　　，經被上訴人於106年2月2日收受，系爭契約即告終止，扣 除被上訴人已付工程款487萬2748元及代付款項2880萬5605 元後，尚欠工程款(含工程總價10%計算之保留款)2099萬514 7元(含稅，計算式：5207萬元X1.05-487萬2748元-2880　　萬5605元，見本院卷㈠第556頁)，爰依承攬契約關係請求被 上訴人給付伊1744萬7712元本息等語(於本院表明不再主張 民法第179條規定，見本院卷㈡第154頁)。原審判決上訴人敗 訴，上訴人聲明不服，提起上訴後，於第二審減縮上訴聲明 (見本院卷㈠第498頁)，合於民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第3款規定，應予准許，該減縮部分即脫離繫屬， 非本件裁判範圍。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人 應給付上訴人1426萬8712元，及自支付命令送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊已支付上訴人工程款487萬2748元，並為 上訴人代付款項2880萬5605元，且截至105年12月31日之銀 行存款高達7567萬5402元，並無顯無能力支付工程款之情事　　，上訴人依系爭契約第30條第2項第1.3款約定終止系爭契約　　，於法不合。又系爭工程進度嚴重落後，上訴人於105年12 月間就本院卷㈠第83頁附表項目1「1302及1317房內配管」　　、項目2「各樓層電器與弱電接地箱」、項目3「B1F至B3F泵 浦電源與訊號配管」、項目4「B1至B3燈具安裝」、項目5「　　黑煙淨化盤一次側電源拉線」、項目6「發電機油槽油量指 示燈」、項目7「RF空調盤電源」、項目8「16F空高熱水電 源」、項目9「2F電梯盤」、項目10「1F平面給排水配管」　　、項目11「2F平面給排水配管」、項目12「3F至B2F消防水 池給水立管」、項目13「1F至3F揚水管連結」、項目14「　　10F至16F之FRP排水修復回填」、項目15「16F夾層排水管連 結及排水管管路」、項目16「B3F筏基馬達安裝與連結」、 項目17「R1F至R2F揚水、給水、熱回水配管」、項目18「　　105年12月22日業主(即毅成公司，下同)會議紀錄指示施作 之動力配管線工程『線材部分4/C14m㎡』、『管材部分63mm　　∮』」等18個工項(下合稱系爭18個工項)均未施作，經伊於10 5年12月29日寄發(105)泰函字第12014號函(下稱105年12月2 9日函)催告上訴人應於106年1月10日前完成，上訴人竟於10 6年1月11日起自行停工，構成系爭契約第30條第1項第1.5款 約定之終止事由，伊乃於106年1月26日寄發(17)泰函字第01 006號函(下稱106年1月26日函)向上訴人為終止系爭契約之



意思表示，經上訴人於同日收受，系爭契約即告終止　　。另系爭契約第7條第3款約定須俟系爭工程正式驗收合格後　　，上訴人始得請求給付驗收款，惟系爭工程未經兩造驗收， 上訴人自不得請求給付驗收款。退步言，伊得以對上訴人之 下列債權與上訴人本件工程款債權互為抵銷：㈠業主工地扣 款109萬8047元及施工背心7350元、㈡訴外人廣欽文雲系統工 程有限公司(下稱廣欽公司)點工及材料費用59萬64元、㈢訴 外人樺晟(原判決誤載為樺昇)企業有限公司(下稱樺晟公司) 進料費用24萬4172元、㈣訴外人萬蕙昇股份有限公司(下稱萬 蕙昇公司)進料費用13萬2921元、㈤廣欽公司點工及材料費用 164萬5855元、㈥訴外人竑業工程行點工費用91萬2870元、㈦ 訴外人樺榮股份有限公司(下稱樺榮公司)進料費用28萬965 元、㈧訴外人奕華五金股份有限公司(下稱奕華公司)進料費 用10萬5105元、㈨訴外人百軒科技企業有限公司(下稱百軒公 司)進料費用26萬5244元、㈩訴外人大樹電線電纜有限公司( 下稱大樹公司)進料費用60萬7921元、樺榮公司進料費用29 萬8034元、樺晟公司進料費用52萬8808元、訴外人阡佐有 限公司(下稱阡佐公司)進料費用106萬6812元、訴外人同寅 興業股份有限公司(下稱同寅公司)進料費用15萬5713元、 萬蕙昇公司進料費用4萬3998元、訴外人總昌配管材料有限 公司(下稱總昌公司)進料費用52萬4870元、樺榮公司進料 費用107萬1000元、竑業工程行點工費用236萬6385元、訴 外人以樂工程行點工費用31萬3638元、百軒公司點工費用3 7萬8000元、百軒公司連工帶料費用57萬7500元；上訴人 於105年8、9月間起施工進度落後，毅成公司乃委請以樂工 程行施作，並自伊之應領工程款中扣除，伊遭業主扣款金額 為111萬1520元，伊就上開㈡至得依系爭契約第25條第1.2款 、第1.3款、第1.4款、第1.5款約定，選擇合併請求上訴人 給付；兩造約定系爭工程完工期限為105年12月31日，惟上 訴人截至系爭契約終止之日即106年1月26日止，仍未完工， 逾期26日，伊得依系爭契約第25條第3款約定，每逾1日按系 爭契約總價5467萬3500元千分之4扣罰違約金，合計568萬60 44元(5467萬3500元X4/1000　　X26日)，經抵銷後，上訴人已無債權可資請求等語，資為抗 辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實(見原審卷㈢第195至199頁、本院卷㈠第238 頁)：
(一)兩造於105年6月間簽訂系爭契約，約定系爭工程總價為53 55萬元（含稅，未稅金額為5100萬元)，完工期限為105年 12月31日，上訴人係概括承受訴外人即原承包商映禎實業



社原承攬之工程項目缺失改善工作，並自105年6月15日即 第6期起向被上訴人申請估驗計價，有系爭契約影本可稽( 見原審卷㈠第154至234頁)。
(二)被上訴人於105年7月間追加空調配電工程210萬元(未稅　　　)，於105年9月間追加水鐘吸收器工程120萬元(未稅)，於 105年12月間追加客房電線工程75萬元(未稅)，另於105年 11月間追減空調配電工程(含防水填塞工程、送水送電工 程、17-26 樓客房給排水配管工程)298萬元(未稅)，系爭 工程經追加減後之總工程款為5207萬元(未稅)，有採購變 更單影本可稽(見本院卷㈠第215、219至225、263、264頁　　　)。
　(三)系爭工程已計價金額為第6期估驗款212萬4211元（未稅）　　　、發票金額223萬422元（含稅）；第7期估驗款622萬8790 元（未稅）、發票金額654萬230元（含稅）；第8期估驗 款788萬5271元（未稅）、發票金額827萬9535元（含稅）　　　；第9期估驗款731萬7850元（未稅）、發票金額768萬374 3元（含稅，原審卷㈢第196頁誤載含稅金額為768萬3473元 ）；第10期估驗款656萬7470元（未稅）、發票金額689萬 5844元（含稅）；第11期估驗款584萬2576元（未稅）、 發票金額613萬4705元（含稅），第6至11期估驗款合計37 76萬4479元（含稅），有第6至11期工程計價請款單及統 一發票等影本可稽(見原審卷㈠第69至91頁)。　(四)被上訴人於105年6至11月間給付上訴人工程款共487萬274 8元（含105年9月1日給付上訴人預支工程款100萬元）　　　，及為上訴人代付款項共2880萬5605元，有保留款及工程 款計價統計表可稽（見司促卷第33頁、原審卷㈢第198、26 9頁）。
四、得心證之理由：
(一)系爭契約何時終止？
　 ⒈按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定 而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（　　　 約定終止權），無論何種終止，均有使契約關係自終止 時起向將來消滅之效力，契約既經終止之後，即不得更 為終止之意思表示。約定終止權之行使方法，應依契約 當事人之約定，如未約定，依民法第263 條準用同法第2 58 條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之　　　（最高法院73年度台上字第2286號、101年度台上字第232 號判決意旨參照）。
　　 ⒉查系爭契約第30條第2項第1.3款約定：「乙方（即上訴人 ，下同）因甲方（即被上訴人，下同）之過失終止合約



：下列情況之一，乙方有權以書面通知甲方(條文誤載為 乙方)於7日內終止或解除合約，甲方不得拒絕。⒈可歸責 於甲方之下列事項之一者：....1.3甲方顯無能力支付工 程款者」(見原審卷㈠第164頁)。上訴人主張：伊於105年 12月間向被上訴人請領第12期計價款時，被上訴人無故 拒絕給付，經伊催告仍置之不理，被上訴人顯無能力支 付工程款，且構成給付遲延，爰依系爭契約第30條第2項 第1.3款約定，或類推適用民法第254條規定，以106年1 月21日備忘錄向被上訴人為終止契約之意思表示　　　 ，系爭契約已於106年2月2日合法終止云云，固提出106 年1月7日宗工字第1060106001號備忘錄(下稱106年1月7 日備忘錄)、106年1月21日備忘錄、台灣區水管工程工業 同業公會(下稱水管公會)106年3月14日函及美商栢誠國 際有限公司台灣分公司(下稱佰誠公司)105年11月23日PB /0000000A/16/L008號函(下稱105年11月23日函)等影本 為證(見司促卷第29至31頁、本院卷㈠第73至75頁)。惟查 ：
　　 ⑴被上訴人於105年6至11月間給付上訴人工程款共487萬274 8元（含105年9月1日給付上訴人預支工程款100萬元　　　 ），及為上訴人代付款項共2880萬5605元(見兩造不爭執 之事實㈣)，參以被上訴人於105年12月31日之資產總額為 19億1187萬6912元、負債總額為16億7241萬7425元、股 東權益總額為2億3945萬9487元（見本院卷㈠第541頁　　　 ），顯有資力履行系爭契約之工程款給付義務，難認被 上訴人有系爭契約第30條第2項第1.3款約定「顯無能力 支付工程款」之情形。
　 　⑵106年1月7日備忘錄記載略以：「主旨：有關泰創公司(　　　 即被上訴人)支付9、10月份計價工程款未完全給付乙事　　　 。說明：貴司105年12月1日應付9月份計價工程款未完 全給付，尚有下列款項....。貴司106年1月3日應付10 月份計價工程款，遲至今1月7日未收到匯款(含9月份計 價工程款)，亦無扣款發票、折讓單或相關憑證。敝司 呈送105年12月份計價工程單及發票，貴司未說明原因退 回發票，未完成計價手續。懇請貴司體諒包商工料需要 資金周轉，經營維艱。貴司7日內請派員移交工作及清點 材料」(見司促卷第29頁)，僅係上訴人向被上訴人表明1 05年9、10月份之估驗計價款尚未完全給付，擬停工並請 求被上訴人於7日內派員移交工作及清點材料之意；106 年1月21日備忘錄記載略以：「說明：....貴司105年12 月1日起，應付敝司各期計價工程款未完全給付或不當延



遲....已有違約之虞。........敝司盡力協助現場施工 、配合工進，然貴司作法已嚴重侵害敝司權益及營運。 今敝司被迫必須終止合約，請貴司結算至105年12月31日 止....」(見司促卷第31頁)，僅係上訴人向被上訴人表 明終止系爭契約之意，均不足以證明被上訴人顯無能力 支付本件工程款。
　　 ⑶水管公會106年3月14日函記載：「本會新北市辦事處轄屬 會員泰創工程股份有限公司(即被上訴人)承包理成營造『 臺北藝術中心興建工程之水電工程』....因發生工程糾紛 ，敬請貴處轉知轄屬會員知悉」、受文者為各辦事處(見 本院卷㈠第73頁)，僅能證明被上訴人與訴外人理成營造 工程股份有限公司發生工程糾紛；佰誠公司105年11月23 日函記載略以：「主旨：請確依趕工進度於中華民國105 年12月10日完成消防檢查掛件工作。說明：　　　 ....截至今日為止，本工程現況為外牆帷幕牆鋁板尚未 完成、室內高樓層部分隔間牆僅單面封板、天花板工程 尚無一個樓層完整完成，消防設備設施仍無法安裝，更 遑論連結測試工作，依目前進度，恐無法於105年12月10 日達到消防掛件之要求；但貴公司自105年10月19日重新 提送再次修正之趕工進度後，本工程各項進度仍屢屢遲 延....。現本公司再次提醒，請貴公司務必注意合約第 9.3條之最終履約期限，若本工程逾越最終履約期限，本 公司將建請業主執行第10.1條之相關罰則....」　　　 、受文者為毅成公司(見本院卷㈠第75頁)，僅能證明毅成 公司向佰誠公司承攬施作「Gold Key新建工程」有進度 落後情事，佰誠公司於105年11月23日催告毅成公司應於 期限內完成消防檢查掛件工作，否則將處以逾期罰款　　　 ，亦不足以證明被上訴人顯無能力支付本件工程款。從 而，上訴人主張依系爭契約第30條第2項第1.3款約定， 以106年1月21日備忘錄終止系爭契約云云，即屬無據。　　 ⑷又上訴人主張：被上訴人未完全給付105年9、10月份估驗 款，構成給付遲延，伊得類推適用民法第254條規定終止 系爭契約云云。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項 分別定有明文，此即為承攬報酬後付原則，若契約另有 約定估驗款者，乃為減少承攬人資金壓力所設之財務融 資而暫時支付之暫付款，於工程完工後辦理結算時，若 尚有未辦理估驗之工項，併同尾款給付，若發現估驗計



價超估時，則需從承攬人之應領款項中扣還或請求承攬 人繳還，故估驗付款，僅係定作人就承攬人已施作未經 正式驗收之工作先為估驗計價，並不發生承攬報酬已支 付結算之結果。依系爭契約第5條第4款約定：「估驗　　　 ：係指每項工程於一定時間內所完成之內容及數量，核 定其款額之計算表」、第7條第2.1款約定：「工程款： 為工程總價的百分之90，於每月20日前得申請本月工程 款乙次，乙方每期計價金額不得大於甲方對業主計價金 額(次月底起算31天電匯)」、第3.1款約定：「驗收款： 為工程總價的百分之10。工程經甲方及業主正式驗收合 格，乙方辦妥工程保固手續後一次付清尾款....」(見原 審卷㈠第155、156頁)，可知上訴人於施工期間，得按月 就所完成之內容及數量申請估驗計價，經被上訴人核實 後給付該期內完成工程數量90%計算之估驗款，其餘10% 為保留款，於系爭工程經正式驗收合格後給付，兩造於 系爭契約中並未另行約定被上訴人遲延給付估驗款之法 律效果，堪認兩造約定之分期估驗款，僅屬暫付款之性 質，上訴人就各期估驗款經被上訴人扣款而未付部分， 仍得於尾款時請求給付，且依前開所述，被上訴人於10 5年間已主張上訴人施工進度落後，則被上訴人在得扣款 金額尚未釐清前，就105年9、10月份之估驗款縱有短少 給付，亦不構成給付遲延。況依民法第254條規定：「　　　 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約　　　 」，其催告之內容，須表明債務人應為給付之意旨，否 則不生催告之效力，觀諸106年1月7日備忘錄之內容，上 訴人僅係通知被上訴人於7日內派員移交工作及清點材料　　　 ，並未表明被上訴人應為如何給付之意旨，尚不生催告 之效力，自不得逕行終止契約，故上訴人主張類推適用 民法第254條規定，以106年1月21日備忘錄終止系爭契約 云云，亦屬無據。
　　 ⒊又系爭契約第30條第1項第1.5款約定：「甲方因乙方之過 失或違約而終止或解除合約權：下列情況之一，甲方得 隨時終止本合約，並得以任何方式將全部或一部分工程 改招他商承包，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損 失，乙方及保證人應負連帶賠償之全責，甲方有權以書 面通知乙方於7日內終止或解除合約，乙方不得拒絕　　　 。....1.5在本工程未全部完工前，無故全面停工達3日 者」。查系爭工程預定完工期限為105年12月31日，惟 上訴人於105年12月間仍有諸多工項未完成，經被上訴人



以105年12月29日函催告上訴人應於106年1月10日前完成 ，有105年12月29日函暨附件影本可稽(見原審卷㈠第139 至141頁)，然上訴人屆期並未履行，並於106年1月11日 退場，斯時系爭工程尚未完工，此為上訴人所不爭執(見 本院卷㈠第532頁、卷㈡第14頁)，又上訴人以被上訴人顯 無能力支付本件工程款或給付遲延為由終止系爭契約， 均屬無據，已如前述，顯然上訴人自106年1月11日起， 無故停工達3日以上，構成系爭契約第30條第1項第1.5款 約定之終止事由，則被上訴人依該約定以106年1月26日 函向上訴人為終止系爭契約之意思表示(見原審卷㈠第151 頁)，核屬有據，而上訴人係於同日收受上開函文　　　 ，業據上訴人陳明在卷(見原審卷㈠第238頁)，堪認系爭 契約已於106年1月26日終止。
　 (二)系爭工程截至上訴人最後施工日即106年1月10日止，已 施作完成之工程款數額為何？　
　　 ⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅　　　 ，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已 具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的 者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（　　　 最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。準此　　　 ，系爭契約雖經被上訴人於106年1月26日合法終止而向 後失其效力，惟上訴人於系爭契約終止前，已依約提出 之工作給付，仍得請求被上訴人給付相當之報酬。　　 ⒉查系爭契約約定工程總價為5355萬元（含稅，未稅金額為 5100萬元)，嗣經兩造合意追加減後之總工程款為5207萬 元(未稅)，上訴人因概括承受映禎實業社原承攬之工程 項目缺失改善工作，故自105年6月15日即第6期起向被上 訴人申請估驗計價，而系爭工程第6至11期已計價之估驗 款合計3776萬4479元（含稅，未稅金額為3596萬6170元) ，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈠㈡㈢、本院卷㈠第 213頁)，參以第6期工程計價請款單記載請款日期為105 年6月15日、第7期工程計價請款單記載請款日期為105年 7月15日、第8期工程計價請款單記載請款日期為105年8 月15日、第9期工程計價請款單記載請款日期為105年9月 15日、第10期工程計價請款單記載請款日期為105年10月 15日、第11期工程計價請款單記載請款日期為105年11月 15日、第12期工程計價請款單記載請款日期為105年12月 15日（見原審卷㈠第69、73、77、81、85、89　　　 、93頁），兩造對於第12期估驗計價期間係自105年11月 16日起至105年12月15日止，不予爭執(見本院卷㈡第54頁



)，堪認第6至11期估驗計價期間係自105年5月16日起至1 05年11月15日止，上開期間已估驗計價之金額合計3776 萬4479元（含稅，未稅金額為3596萬6170元)。　　 ⒊又上訴人實際施作至106年1月10日止，並於106年1月11日 退場，而被上訴人估驗計價僅進行至第11期即105年11月 15日止，關於系爭工程自105年11月16日起至106年1月10 日止已施作完成之工程款數額部分，因被上訴人另行僱 工施作上訴人未完成部分(詳後述㈢)，且兩造間就上訴人 已施作完成部分為何，仍有爭執，致無法進行鑑定　　　 ，兩造復表明不聲請鑑定(見本院卷㈠第214頁)。本院審 酌被上訴人係將其向毅成公司承攬之機電工程其中水電 工程(即系爭工程)分包予上訴人施作，並按期就已完成 之機電工程及數量申請估驗計價，故參酌被上訴人與毅 成公司間辦理估驗計價資料，依系爭工程總價與機電工 程總價之比例，計算系爭工程自105年11月16日起至106 年1月10日止已施作完成之工程款數額，茲分述如下： ⑴觀諸毅成公司各期計價單之「合約項次」欄記載：「壹　　　 、乙方工務所成立」、「貳、設備及材料送審完成」、 「參、施工圖送審完成」、「肆、結構體完成」、「伍　　　 、隔間牆配管完成」、「陸、給排水幹管完成」、「柒　　　 、給排水分支管完成」、「捌、BUS WAY安裝組立完成　　　 」、「玖、弱電幹管拉線完成」、「拾、消防泡沫撒水 配管完成」、「拾壹、動力電源拉線完成」、「拾貳、 弱電設備安裝完成」、「拾參、設備安裝完成(含弱電設 備)」、「拾肆、消防檢查完成」、「拾伍、取得電信NC C核准」、「拾陸、取得衛工處核可函」、「拾柒、申請 使用執照」、「拾捌、送水完成」、「拾玖、送電完成 」、「貳拾、初驗完成」、「貳壹、複驗完成」、「　　　 貳貳、客房陰極鎖追減」等工項(見原審卷㈢第275至303 頁)。上訴人主張：除項次壹、捌外，其餘均為機電工程 等語，被上訴人辯稱：除項次壹、肆、捌、拾參（弱電 部分除外）、拾伍、拾陸外，其餘均為機電工程等語（　　　 見本院卷㈡第120頁），可見項次貳、參、伍至柒、玖至 拾肆、拾柒至貳壹、項次拾參關於弱電設備部分，均屬 機電工程，此為兩造所不爭執，至於項次肆「結構體完 成」、拾伍「取得電信NCC核准」及拾陸「取得衛工處核 可函」等工項，是否屬於機電工程，兩造間存在爭執。　　 ⑵又項次「肆、結構體」，係指建築物主體，建築物之主要 構造包括基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之 構造(建築法第8條規定參照)，顯與機電工程無關；項次



「拾伍、取得電信NCC核准」，係指取得國家通訊傳播委 員會(NCC)核准設置電信設備(104年8月5日發布之建築物 電信設備及空間設置使用管理規則第4條第1項本文、第2 項規定參照)，而弱電工程主要用於傳送電子訊息，如電 視信號工程、通訊工程、廣播音訊工程、消防工程　　　 、安管監控工程等，是建築物之電信設備自屬弱電工程　　　 ；項次「拾陸、取得衛工處核可函」，係指取得臺北市 政府工務局衛生下水道工程處之核可設置污水下水道用 戶排水設備(臺北市下水道管理自治條例第18條規定參照　　　 )，參酌系爭工程報價單記載之工項包括：電氣工程、給 排水設備工程、弱電設備工程、全棟防火填塞工程等， 其中排水設備工程施作項目包括：給水系統配管設備工 程、排水及排氣配管工程等（見原審卷㈠第167至234頁　　　 ），堪認項次拾參關於設備安裝完成部分、項次「拾伍　　　 、取得電信NCC核准」、「拾陸、取得衛工處核可函」等　　　 ，均屬機電工程。
　　 ⑶準此，毅成公司各期計價單屬於機電工程部分，包括項次 「貳、設備及材料送審完成」、「參、施工圖送審完成 」、「伍、隔間牆配管完成」、「陸、給排水幹管完成 」、「柒、給排水分支管完成」、「玖、弱電幹管拉線 完成」、「拾、消防泡沫撒水配管完成」、「拾壹、動 力電源拉線完成」、「拾貳、弱電設備安裝完成」、「 拾參、設備安裝完成(含弱電設備)」、「拾肆、消防檢 查完成」、「拾伍、取得電信NCC核准」、「拾陸、取得 衛工處核可函」、「拾柒、申請使用執照」、「拾捌　　　 、送水完成」、「拾玖、送電完成」、「貳拾、初驗完 成」、「貳壹、複驗完成」等，又被上訴人與毅成公司 就上開工項約定之契約金額依序為127萬7800元、166萬1 140元、1175萬5760元、1303萬3560元、1175萬5760元　　　 、1252萬2440元、1456萬6920元、100萬5740元、1942萬 2560元、9660萬1680元、127萬7800元、127萬7800元、1 27萬7800元、127萬7800元、127萬7800元、127萬7800元 、127萬7800元、127萬7800元，合計2億342萬5760元(未 稅)，此觀毅成公司第1期計價單之記載可明(見原審卷㈢ 第275頁)，而被上訴人係將上開機電工程分包予上訴人 施作，兩造合意追加減後之總工程款為5207萬元(未稅) ，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事實㈡)，則系爭工 程總價佔被上訴人與毅成公司約定機電工程總價之比例 應為25.6%（上訴人承攬之系爭工程總價5207萬元/被上 訴人承攬之機電工程契約金額2億342萬5760元，小數點



第一位數以下四捨五入)。
　　 ⑷觀諸被上訴人向毅成公司申請辦理各期估驗之計價單，其 中第12期之計價日期為105年10月10日、第13期之計價日 期為105年11月25日、第14期之計價日期為105年12月10 日、第15期之計價日期為106年1月10日(見原審卷㈢第297 至303頁)，可知第13期估驗計價期間自105年10月11日起 至同年11月25日止(共46日)；第14期估驗計價期間自105 年11月26日起至同年12月10日止；第15期估驗計價期間 自105年12月11日起至106年1月10日止，此為兩造所不爭 執(見本院卷㈡第102頁)。又系爭工程自105年11月16日起 未辦理估驗計價，參酌毅成公司就上開第13至15期機電 工程部分辦理估驗計價之金額，再依系爭工程佔機電工 程之比例25.6%計算，得出系爭工程①自105年11月16日起 至同年11月25日止，已施作完成之數額應為72萬1192元 【含稅，(48萬3009元+91萬2349元+214萬6704元+230萬7 704元+67萬845元+185萬1523元+107萬3352元+351萬5225 元)X10/46X25.6%，元以下四捨五入，下同】；②自105年 11月26日起至105年12月10日止，已施作完成之數額應為 531萬3526元【含稅，（206萬6207元+220萬376元+233萬 4542元+134萬1690+246萬8714元+190萬5200元+4萬251元 +839萬8980元）X25.6%】；③自105年12月11日起至106年 1月11日止，已施作完成之數額應為306萬3775元【含稅 ，(126萬1188元+134萬1691元+　　　 177萬1035元+26萬8338元+115萬3853元+228萬872元+　　　 389萬896元)X25.6%】。從而，系爭工程自105年11月16 日起至106年1月10日止，已施作完成之工程款數額為909 萬8493元（含稅，72萬1192元+531萬3526元+306萬3775 元）。
　　 ⒋綜上，系爭工程第6至11期即105年5月16日起至105年11月 15日止，已估驗計價之金額合計3776萬4479元（含稅　　　 ），兩造復不爭執上開各期之保留款數額合計377萬2847 元(見本院卷㈡第15頁)，又系爭工程自105年11月16日起 至106年1月10日止，已施作完成之工程款數額合計909萬 8493元，已如前述，依此計算，系爭工程自105年5月16 日起106年1月10日止，已施作完成部分之工程款數額應 為5063萬5819元(3776萬4479元+377萬2847元+909萬8493 元)。
　　 ⒌次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之 成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。 茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事



實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條 件，應解為於其事實之發生時，為權利行使期限之屆至 。準此，倘工程契約約定承攬人施作之工程經定作人驗 收合格，及經承攬人繳納保固保證金後，始得請求給付 工程尾款者，係以驗收合格及繳納保固保證金之事實為 定作人給付工程尾款之清償期，在此情形，若該事實之 到來確定不發生，則應認其期限已屆至。系爭契約第7條 第3.1款約定，驗收款為工程總價10%，系爭工程經被上 訴人及業主正式驗收合格，上訴人辦妥工程保固手續後 一次付清尾款；系爭契約第27條第2款約定：「乙方報請 驗收後，須經業主及甲方驗收完畢，方由甲方將完工證 明書發給乙方，並與乙方辦妥工程保固保證後辦理工程 款結算，並核發工程尾款」（見原審卷㈠第156、162頁） ，堪認兩造係約定以系爭工程「正式驗收合格」及「辦 妥保固保證」之不確定事實之發生，作為系爭工程尾款 之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，則於該事 實之發生已確定不能時，即應認其清償期屆至。上訴人 於106年1月11日退場時，系爭工程尚未施作完成　　　 ，被上訴人於106年1月26日終止系爭契約，嗣另僱工完 成，於106年9月30日經被上訴人及業主正式驗收合格， 此為兩造所不爭執(見本院卷㈡第15頁)，則上開「正式驗 收合格」、「辦妥保固保證」等不確定之事實，已確定 不能由上訴人完成，依前開說明，仍應認系爭工程尾款 之清償期屆至，被上訴人負有給付尾款(含驗收款)予上 訴人之義務，至於系爭契約終止前，被上訴人另行僱工 接續施作系爭工程部分，被上訴人得依系爭契約第30條 第1項第1.5款約定請求上訴人賠償，並自本件未付工程 款中扣抵，尚不得拒絕給付尾款，被上訴人辯稱：系爭 工程未經兩造驗收，上訴人不得請求驗收款云云，洵非 可採。
　 (三)被上訴人所為各項抵銷抗辯，有無理由？　　 ⒈工地扣款109萬8047元及施工背心7350元：　　　 被上訴人辯稱：本件工程款應扣抵105年9月份業主工地 扣款109萬8047元、105年10月份施工背心7350元等語， 業據提出扣款申請書影本(見原審卷㈡第909至911頁)，此 為上訴人所不爭執(見本院卷㈡第36頁)，核屬有據，應予 准許。
⒉關於被上訴人委由其他廠商施作，支出進料及點工費用部 分：
　　 ⑴雖證人即上訴人之員工蔡承祐證稱：伊於系爭工程施作期



間擔任上訴人之領班，已於105年10月底或11月底離職。 伊記得本院卷㈠第83頁附表所示項目2、3、4、5、10、11 、13、14、15、16等工項有施作，不記得何時施作完成 ，項目10、11、15是小包施作完成，項目2、13、16是上 訴人施作完成，其他的工項不清楚何人施作，因為工地 後來來了很多小包，混在一起作，小包是上訴人負責人 高聚遠找的。上開施作完成的項目都是屬於配管　　　 、釘箱，因施作完成後有請被上訴人現場人員來看，看 了以後說可以，他們有拍照，所以伊判斷已施作完成。 原審卷㈢第240、241頁現場工作紀錄上「蔡承祐」的簽名 是伊所為，上面記載的工項是上訴人找以樂工程行施作 的，伊簽名表示以樂工程行有出工等語(見本院卷㈠第488 至491頁)，惟查，上訴人係於105年12月15日請領第12期 估驗款(見本院卷㈠第273頁)，估驗計價期間係自105年11 月16日起至105年12月15日止，此為兩造所不爭執(見本 院卷㈡第54頁)，然被上訴人於105年12月29日發函通知上 訴人，表明系爭18個工項經查驗結果尚未施作完成，請 上訴人於106年1月10日前完成(見原審卷㈠第139頁)，可 見證人蔡承祐證述其在職期間，本院卷㈠第83頁附表所示 項目2、3、4、5、10、11、13、14、15、16等工項有施