臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1305號
上訴人即附
帶被上訴人 愛家親子名廈管理委員會
法定代理人 萬貴華
訴訟代理人 林豐乙
被上訴人即
附帶上訴人 同仁院醫療財團法人
法定代理人 吳祚辰
訴訟代理人 謝易達律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年9
月25日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第782號第一審判決提起
上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之減縮及追加，本院於111
年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行 之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
三、上訴人應再給付被上訴人新臺幣肆萬肆仟玖佰參拾玖元，及 自民國108年8月1日起至同年12月31日止、109年1月1日起至 返還附圖二所示甲部分土地之日止，按月各再給付新臺幣柒 佰捌拾貳元、捌佰壹拾參元。
四、上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附 圖二甲部分土地所示水泥花圃（含其內3口陰井，面積43.13 平方公尺）拆除回復原狀至與被上訴人坐落土地等高。五、廢棄改判部分之第一審訴訟費用、第二審訴訟費用（含上訴 人之上訴、被上訴人附帶上訴及追加之訴部分），由上訴人 負擔。
六、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人 供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣壹佰陸拾伍萬元 預供擔保，得免假執行。
七、原判決主文第一項後段之「所占用土地面積共三十九點九六 平方公尺」應更正為「所占用土地面積共四十三點一三平方 公尺」。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不
在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款 分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有 規定。查，被上訴人於原審起訴請求上訴人應將坐落臺北市 ○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地），如附圖一之A 部分土地上之水泥花圃及鐵門拆除，並返還占用部分土地39 .96平方公尺（見原審卷第197頁）。嗣於本院審理期間，被 上訴人撤回上訴人應拆除鐵門之請求，並追加上訴人應將水 泥花圃拆除回復原狀至與系爭土地等高（見本院卷第243至2 45頁），上訴人同意被上訴人所為訴之減縮及追加（見本院 卷第243、245頁），核符上開規定，應予准許。又被上訴人 將水泥花圃占用系爭土地範圍及面積更正如附圖二甲部分土 地，面積為43.13平方公尺（見本院卷第225頁），係更正事 實上之陳述，非為訴之變更或追加，亦合上開規定，先予敘 明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，惟上訴人於系爭 土地、如附圖二所示之甲部分土地墊高並興建水泥花圃，並 在附圖一所示之C、D部分土地，置放垃圾車，而無權占有系 爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害。上訴人已 於108年9月18日移除垃圾車等情，依民法第767條、第179條 規定，求為命上訴人拆除水泥花圃至與系爭土地等高，及返 還甲部分土地，並給付新臺幣（下同）64萬8289元，及自10 8年8月1日起至同年9月18日止（附圖一之C、D部分土地）、 108年8月1日起至同年12月31日止、109年1月1日起至返還甲 部分土地之日止（以上為附圖二之甲部分土地），按月各給 付642元、1萬643元、1萬1068元之判決（被上訴人逾此部分 請求，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊所屬愛家親子名廈社區（下稱系爭社區）住 戶購買系爭社區區分所有建物時，即設有水泥花圃，不清楚 係系爭社區建商或被上訴人於系爭土地墊高設置。其次，系 爭土地為防火巷，被上訴人未受有損害，被上訴人不得請求 相當於租金之不當得利。縱被上訴人得請求相當於租金之不 當得利，惟被上訴人使用水泥花圃內設置如附圖二所示之乙 、丙、丁土地上之3口陰井（下稱系爭陰井），自應扣除系 爭陰井之面積，且被上訴人請求之金額過高等語，資為抗辯 。
三、原審就前開部分命上訴人拆除水泥花圃及返還該占有土地， 並給付被上訴人60萬3350元，及自108年8月1日起至同年9月 18日止、108年8月1日起至同年12月31日止、109年1月1日起
至返還甲部分土地之日止，按月各給付642元（附圖一之C、 D部分土地）、9861元、1萬255元（以上為附圖一之A部分土 地）。駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，被上訴人 則提起附帶上訴，並為訴之追加。
㈠上訴部分：
⒈上訴人上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴部分：
⒈被上訴人附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第⑵ 項之訴及該部分假執行之聲請，均廢棄。⑵上訴人應再給付 被上訴人4萬4939元，及自108年8月1日起至同年12月31日止 、109年1月1日起至返還甲部分土地之日止，按月再各給付7 82元、813元。⑶（追加之訴）上訴人應將水泥花圃（含其內 3口陰井）拆除回復原狀至與系爭土地等高。⑷願供擔保，請 准宣告假執行。
⒉上訴人答辯聲明：⑴附帶上訴及追加之訴均駁回。⑵如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： ㈠被上訴人為系爭土地之所有權人。系爭土地於103至104年、1 05至106年、107至108年、109年1月起之公告地價，依序為 每平方公尺4萬9248元、6萬3963元、6萬1694元、6萬4159元 。有系爭土地登記謄本、公告地價表為證（見原審卷第17、 269頁）。
㈡系爭土地上設有如附圖二甲部分土地所示之水泥花圃、附圖 一C、D部分土地所示之垃圾車，面積分別為43.13平方公尺 、1.3平方公尺、1.3平方公尺。水泥花圃內設置如附圖二所 示之乙、丙、丁土地上之系爭陰井，面積各為1.13平方公尺 、0.98平方公尺、1.20平方公尺。上訴人已於108年9月18日 移除垃圾車。有現場照片、原審及本院勘驗筆錄、臺北市建 成地政事務所109年6月30日北市建地測字第1097011151號函 及所附土地複丈成果圖、內政部國土測繪中心110年6月29日 測籍字第1101301270號函及鑑定書、鑑定圖、電話紀錄表為 證（見原審卷第21至25、65至69、171至185、191至193頁、 本院卷第159至179、185至191頁）。五、兩造之爭點如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆除水泥花圃回復原狀至與系爭土地等 高，並返還該占有土地，有無理由？
㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由 ？如有，金額若干？
六、茲就本件爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆除水泥花圃回復原狀至與系爭土地等 高，並返還甲部分土地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 段、中段定有明文。
⒉經查，上訴人所屬系爭社區之水泥花圃占有系爭土地如附圖 二之甲部分土地，面積43.13平方公尺，且可自系爭社區停 車場入口旁之樓梯登上進入水泥花圃等節，有本院現場勘驗 拍攝之照片為證（見本院卷第169頁），且為上訴人不爭執 （見本院卷第244、259頁）。上訴人自陳：伊等住戶購買系 爭社區區分所有建物時，即有該水泥花圃，現況已30年，並 於被上訴人提起本件訴訟後，即移走種植於水泥花圃之花草 等語（見本院卷第259頁、原審卷第198頁）。則被上訴人主 張水泥花圃係系爭社區建商於系爭土地墊高整體施作之景觀 設施，並移交予上訴人取得事實上處分權（見本院卷第259 頁），應為可採。上訴人於系爭土地墊高並設置水泥花圃， 且未能證明水泥花圃占有系爭土地有合法之占有權源，已妨 害被上訴人對該占有土地之所有權，則被上訴人依民法第76 7條第1項前、中段規定，請求上訴人拆除水泥花圃回復原狀 至與系爭土地等高，並返還甲部分土地予被上訴人，即為有 理。上訴人辯稱：就算拆除水泥花圃回復原狀至與系爭土地 等高，對被上訴人沒有任何利益云云，自不足取。 ㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利64萬8289元 ，及自108年8月1日起至同年9月18日止、108年8月1日起至 同年12月31日止、109年1月1日起至返還甲部分土地之日止 ，按月各給付642元、1萬643元、1萬1068元，為有理由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。其次，於「非給付型之不 當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他 人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原 因事實致他人受損害，並欠缺正當性；亦即以侵害行為取得 應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性， 即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101年 度台上字第1722號判決意旨參照）。又無權占有使用他人所 有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當 於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例、79年度台上字第253號判決意旨參照）。兩造 不爭執上訴人無權占有系爭土地設置水泥花圃，並置放垃圾 車（占用面積詳如後述），自係無法律上之原因而受利益，
致被上訴人受有不能使用占有土地之損害，則被上訴人請求 上訴人就無權占有系爭土地部分給付相當於租金之不當得利 ，即屬有據。其次，水泥花圃占用之甲部分土地屬性雖為「 防火巷」，有臺北市政府109年7月13日函可稽（見原審卷第 219頁），惟防火巷依71年6月15日建築技術規則建築設計施 工編第110條修正前之規定為「建築物之建造除基地三面以 上或前後兩面臨接道路經主管建築機關認為無須留設防火巷 ……外，」，應依規定留設防火巷（71年6月15日內政部修正 之建築技術規則建築設計施工編第110條規定，將「防火巷 」乙語修正為「防火間隔」），目的係當發生火災時，阻隔 火勢蔓延，藉以逃生避難，以避免影響鄰幢建築物之安全， 則被上訴人就甲部分土地權利之行使於此目的範圍內固受限 制，惟仍保有所有權之權能，上訴人於甲部分土地設置水泥 花圃，已違背前述設置防火巷之目的，被上訴人當得對之行 使物上請求權，並請求上訴人返還不當得利（最高法院110 年度台上字第2777號判決同此意旨）。上訴人抗辯甲部分土 地為防火巷，被上訴人未因此受有損害云云，洵非有理。 ⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條 第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。而該條 之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而 言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權 人依土地法所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報 地價者，以公告地價80％為其申報地價。平均地權條例第16 條前段亦有明文。故土地法第97條所謂之土地申報價額，即 指該土地之申報地價。又土地法第105條準用同法第97條所 定，建築基地之租金，按申報價額年息10％為限，乃指基地 租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息10％計算 ；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌 基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（參照 最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意 旨）。經查，系爭土地位在臺北市萬華區中華路上，附近為 住宅及商業之混合區，有古亭國中、螢橋國小，商業活動尚 可，系爭土地上之甲部分土地屬性為防火巷，其旁緊鄰馬路 ，有系爭土地登記謄本、空照圖、原審勘驗筆錄、現場照片 、臺北市政府109年7月13日函等件在卷可憑（見原審卷第17 至25、56之1、65至69、137至141、169至185、219至227頁) 。綜合考量系爭土地坐落區域、路段、交通、工商繁榮程度 、系爭地上物之使用現況、占用土地面積以及上訴人利用所 獲經濟利益等一切情狀，被上訴人主張以系爭土地申報地價
之總額年息6％計算不當得利，應屬適當。上訴人辯稱：被上 訴人以申報地價總額年息6％計算不當得利，顯然過高云云， 自不足取。
⒊再者，水泥花圃內設有系爭陰井（見不爭執事項㈡），連接至 下方之排水溝，系爭陰井旁均設有排水管或水管，可排放至 陰井下方之排水溝，此據本院現場勘驗及拍攝照片在卷（見 本院卷第161、165至168頁），並經台灣區水管工程工業同 業公會（下稱台灣水管公會）鑑定在卷（見本院卷第206至2 09頁）。依台灣水管公會鑑定結果，系爭陰井係為收集雨水 之用，上訴人有使用系爭陰井，被上訴人主張所有權之土地 亦有使用系爭陰井，有鑑定報告書可稽（見本院卷第206至2 10頁）。台灣水管公會鑑定報告書雖認被上訴人主張所有權 之土地亦有使用系爭陰井，無非係自水泥花圃上之排水管倒 入黃色色水後，黃色色水流入系爭陰井下之水溝，而倒入黃 色色水之排水管位於被上訴人所有之系爭土地，作為依憑（ 見本院卷第208至209頁）。惟系爭陰井設置在水泥花圃內， 乃上訴人移除水泥花圃之花草時，始知悉有系爭陰井，業據 上訴人陳明在卷（見本院卷第244頁），上訴人為水泥花圃 之事實上處分權人，管理使用水泥花圃，業如前述，觀諸系 爭陰井與水泥花圃均為相同建材，並設置於水泥花圃內，應 係當初建商施作系爭社區整體景觀設施之一部，縱被上訴人 土地之排水亦流入系爭陰井，仍難推認系爭陰井為被上訴人 所設置。上訴人執此抗辯被上訴人亦有使用系爭陰井，計算 不當得利應扣除系爭陰井面積云云，即無可取。準此，被上 訴人以水泥花圃占用甲部分面積43.13平方公尺、垃圾車占 用C、D部分土地合計2.6平方公尺計算，請求上訴人給付相 當於租金之不當得利64萬8289元，及自108年8月1日起至同 年9月18日止、108年8月1日起至同年12月31日止、109年1月 1日起至返還甲部分土地之日止，按月各給付642元、1萬643 元、1萬1068元，未逾其得請求之金額（計算式如附表所示 ），即為有理。
七、從而，被上訴人依民法第767條第1項前、中段、第179條規 定，請求上訴人拆除水泥花圃回復原狀至與系爭土地等高， 及返還甲部分土地（即附圖一之A部分水泥花圃，其占用面 積因地政機關測繪面積有誤，致原判決誤植為39.96平方公 尺，應予更正），並給付64萬8289元，及自108年8月1日起 至同年9月18日止、108年8月1日起至同年12月31日止、109 年1月1日起至返還甲部分土地之日止，按月各給付642元、1 萬643元、1萬1068元，為有理由，應予准許。原審就上開應 准許部分，判命上訴人應拆除水泥花圃及返還該占用土地，
並應給付被上訴人60萬3350元，及自108年8月1日起至同年9 月18日止、108年8月1日起至同年12月31日止、109年1月1日 起至返還甲部分土地之日止，按月各給付642元、9861元、1 萬255元，並定相當金額為准、免假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。原判決就被上訴人請求再給付部分，為 其敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，請求上 訴人應再給付4萬4939元，及自108年8月1日起至同年12月31 日止、109年1月1日起至返還甲部分土地之日止，按月各再 給付782元、813元，為有理由，應予准許，自應由本院將原 判決此部分廢棄改判如主文第3項所示。被上訴人追加請求 上訴人應拆除水泥花圃回復原狀至與系爭土地等高，為有理 由，應予准許。就被上訴人附帶上訴及追加之訴勝訴部分， 兩造陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行，均核無不合，爰 各酌定相當之擔保金額准許之。並依民事訴訟法第78條規定 ，為訴訟費用負擔之判決。又被上訴人主張上訴人應返還水 泥花圃占有系爭土地之面積為43.13平方公尺，並於本院審 理中更正其事實上之陳述（見本院卷第225頁），爰併將原 判決主文第1項更正如主文第7項所示，併予敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴及追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 黃麒倫
附表：
占有之地上物 水泥花圃 垃圾車 占有面積 如附圖二甲部分土地，43.13平方公尺 如附圖一C、D部分土地，2.6平方公尺 合計45.73平方公尺 占有期間 公告地價 相當於租金之不當得利 103年8月1日至104年12月31日 4萬9248元 4萬9248元×80%×45.73平方公尺×6%×（1年＋153/365日）＝15萬3415元（元以下四捨五入，下同） 105年1月1日至106年12月31日 6萬3963元 6萬3963元×80%×45.73平方公尺×6%×2年＝28萬803元 107年1月1日至108年7月31日 6萬1694元 6萬1694元×80%×45.73平方公尺×6%×（1年＋212/365日）＝21萬4076元 103年8月1日至108年7月31日，合計 64萬8294元 108年8月1日至同年9月18日止 6萬1694元 6萬1694元×80%×2.6平方公尺×6%×1/12＝642元 108年8月1日起至同年12月31日 6萬1694元 6萬1694元×80%×43.13平方公尺×6%×1/12＝1萬643元 109年1月1日起至返還土地之日止 6萬4159元 6萬4159元×80%×43.13平方公尺×6%×1/12＝1萬1069元