臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第781號
上 訴 人
即 被 告 林新進
輔 佐 人
即被告之子 林煌智
選任辯護人 閻道至律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴
字第752號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署109年度偵字第21636號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林新進與黃聰明為鄰居，於民國109年5月20日下午4時10分 許，在新北市○○區○○路000○0號之錦和運動公園內，二人因 政治話題發生爭執，林新進明知頭部為人之生命中樞，內有 大腦、小腦等器官，頸部則包覆氣管、支氣管及主動脈等組 識，構造均甚為脆弱，倘遭質地堅硬之磚塊敲擊頭部、刀口 鋒利之水果刀刺擊頸部，極易造成顱內出血壓迫腦部神經或 因血管、氣管遭刺穿而引起死亡結果，仍基於殺人之直接故 意，先持路邊之磚塊朝黃聰明之頭部敲擊數下，再撿起路旁 之水果刀刺擊黃聰明之頸部數次，經黃聰明以手阻擋而跌倒 在山坡旁後站起，林新進又接續拿起磚塊朝黃聰明之頭部敲 擊數下，黃聰明摔倒後，復上前以腳踩踏、踹踢黃聰明之頭 部數次，致黃聰明受有低血容積休克、氣管及甲狀腺撕裂傷 、額頭部穿刺傷（5公分）、臉部穿刺傷（5公分）、左側耳 下穿刺傷傷及第一頸椎（6公分）、左側頸部穿刺傷兩處穿 刺傷（9公分、11公分）、右側頸部穿刺傷（3公分）、左手 穿刺傷（4公分）、右前臂及左膝挫傷，經在場民眾報警， 並通知救護車到場將黃聰明送往衛生福利部雙和醫院醫院（ 下稱雙和醫院），黃聰明一度休克病危，經緊急手術救治始 倖免於難而未遂。
二、案經黃聰明、黃聰明之妻林明玉訴由新北市政府警察局中和 分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判；被告因疾病 不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判，刑事訴訟法第29 4條第1項、第2項分別定有明文。查，上訴人即被告林明進 雖經雙和醫院診斷罹患失智症，因認知退化致其表達能力有 所欠缺，表達內容亦無法完整等情，有雙和醫院110年5月26 日雙院歷字第1100005205號函及檢附病歷在卷可參（見原審 卷第154至298頁），惟稽之告訴人於110年8月13日具狀陳報 告訴人家人發現偶遇被告於110年8月10日獨自在外行動，可 購物、提取物品，認被告並無因心神喪失或疾病而不能到庭 等情，並檢附手機翻拍照片為證（見同上卷第310至319頁） ，且輔佐人即被告之子林煌智於原審陳稱：我現在跟被告講 話還是能夠溝通，只是需要多花一點時間等語（見同上卷第 351頁），而被告於110年11月2日原審審理到庭後能回答年 籍資料、連絡電話號碼，並對原審之詢問，亦能針對問題回 答：沒意見、請輔佐人回答或稱我忘記了等語（見同上卷第 372至382頁）；又被告於本院準備程序時供稱：希望判輕一 點，我們是兩個人互毆，我有拿水果刀刺被害人...等語（ 見本院卷第54、55頁），並於本院審理時供稱：判輕一點， 我不認識王國松，我跟告訴人是互毆，我的頭給他敲到... 我國小沒畢業，沒有工作跟太太還有孫子住等語（見本院卷 第80至82、85頁），堪認被告對本院之詢問，均能針對問題 回答。綜合上情，被告於本件審理時縱患有失智症，惟仍能 就本案為答辯，應認被告未達心神喪失之程度或因疾病不能 到庭，合先敘明。
二、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本件卷內被告以外 之人於審判外之陳述，均未爭執證據能力（見本院卷第55至 58頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該 等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本 案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證
據能力。
(二)又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱 （見偵卷第21、88、150頁，原審卷第380頁，本院卷第55、 85頁），核與證人即目擊者王國松於警詢、偵訊之證述及告 訴人黃聰明於偵訊之證述情節（見偵查卷第27至29、117至1 21頁），大致相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴 人之病人病危通知單、雙和醫院109年5月27日診斷證明書、 受傷照片、錄影檔案暨截圖、現場照片及水果刀、磚頭照片 、新北市政府警察局109年6月23日新北警鑑字第1091183537 號鑑驗書及新北市政府警察局中和分局109年9月7日新北警 中刑字第1094716781號函暨刑案現場勘查報告在卷可稽（見 偵查卷第31至35、59、61至79、93至106、135、139至145、 155至157、161至163頁，原審卷第25至39頁），且有被告用 以行兇之紅色磚塊1塊及水果刀1支扣案為憑，足徵被告前開 任意性自白確與事實相符，堪以採信。
(二)按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初 有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處 是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用 兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執 為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情 況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之 手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為 後之情狀等予以綜合觀察論斷（104年度台上字第2289號判 決意旨參照）。查：
1.頭部為人之生命中樞，內有大腦、小腦等器官，頸部則包覆氣管、支氣管及主動脈等組識，構造均甚為脆弱，倘遭質地堅硬之磚塊敲擊頭部、刀口鋒利之水果刀刺擊頸部，極易造成顱內出血壓迫腦部神經或因血管、氣管遭刺穿而引起死亡結果，被告為智識正常之人，對此當無諉稱不知之理。又扣案之水果刀及紅色磚塊經原審勘驗，勘驗結果：⑴水果刀為黑色短刀柄、金屬刀身、刀口前緣鋒利之刀子，重量為35公克、總長為14.5公分、刀身長11.5公分、刀柄長3公分、最寬處4.3公分；⑵紅色磚塊為一般紅磚，部分碎裂、重量為1103公克、最長處為13.5公分、最寬處9.5公分、厚度為5公分等情，有原審110年9月17日勘驗筆錄及扣案水果刀、紅色磚塊之照片在卷可按（見原審卷第328頁，偵卷第74至78、155、157頁），足徵扣案紅色磚塊之質地堅硬、水果刀之刀口鋒利。 2.被告持質地堅硬之磚塊朝告訴人之頭部敲擊數下，並持刀口鋒利之水果刀朝告訴人之頸部刺擊數次，業據被告供述及王國松於警詢、偵訊之證述、告訴人於偵訊證述在卷，並有錄影檔案暨截圖附卷為憑（見偵卷第61至67、93至106頁），已如前述；復觀之上開告訴人病危通知單、雙和醫院109年5月27日診斷證明書、受傷照片等所示，可知被告持磚塊朝告訴人之頭部敲擊數下，並持水果刀朝告訴人之頸部刺擊數次，致告訴人血流滿身，因此受有低血容積休克、氣管及甲狀腺撕裂傷、額頭部穿刺傷（5公分）、臉部穿刺傷（5公分）、左側耳下穿刺傷傷及第一頸椎（6公分）、左側頸部穿刺傷兩處穿刺傷（9公分、11公分）、右側頸部穿刺傷（3公分）、左手穿刺傷（4公分）、右前臂及左膝挫傷，經送醫後一度休克病危，顯見被告下手之力道不輕，且所攻擊之部位均集中於頭、頸處；又依錄影檔案暨截圖所示（見偵卷第105、106、93至104頁【按時間先後順序】），被告先持路邊之磚塊朝告訴人之頭部敲擊數下，再拾起路旁之水果刀刺擊告訴人之頸部數次，於告訴人跌倒後站起，被告又接續拿起磚塊朝告訴人之頭部敲擊數下，見告訴人摔倒後，復上前以腳踩踏、踹踢告訴人之頭部數次，可見被告並非單純教訓、傷害告訴人之意，否則不會在告訴人遭被告持磚塊敲擊頭部後，手持水果刀刺擊告訴人，於告訴人跌倒後站起，被告又拿起磚塊朝告訴人之頭部敲擊，堪認被告持磚塊敲擊告訴人頭部、持水果刀刺擊告訴人頸部之際，主觀上具有殺害告訴人之直接故意，僅因路人通知救護車及時將告訴人送往雙和醫院緊急手術救治，始未生死亡結果。(三)按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年 度台上字第3526號判決意旨參照）。被告於原審及本院雖稱 ：我跟告訴人是互毆，我手斷了，頭也破了，告訴人也有拿
磚頭敲我的手云云（見原審卷第83頁，本院卷第54頁），但 證人王國松於警詢證稱：我目擊被告與告訴人二人在小山坡 上發生肢體衝突，之後告訴人就從小山坡摔下，被告就立即 下來隨手撿起磚塊，朝告訴人頭部攻擊，被告後來使用刀子 朝告訴人攻擊2、3下，他們沒有互相毆打，都是被告在攻擊 告訴人等語，核與告訴人於偵訊時證述其遭被告持磚塊敲擊 時，以雨傘將被告手中磚塊打掉，被告就拿刀用力刺向其脖 子左邊等情（見偵卷第28、29、119頁），大致相符，是依 告訴人、王國松之證述及卷附錄影檔案暨截圖所示，被告持 磚塊、水果刀攻擊告訴人時，告訴人雖持雨傘或以手阻擋或 閃避，但並未有攻擊或毆打被告之情形，應認被告持磚塊、 水果刀攻擊告訴人，在客觀上並非對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，被告上開行為自有殺害告訴人之犯意存 在，依上開說明，自無所謂正當防衛可言，被告上開辯解， 不能據以免除刑責。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告先後持磚頭敲擊告訴人、持水果刀刺擊告訴人，又以 腳踢告訴人頭部、頸部等處之數舉動係於密切接近之時間及 同地所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視 為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一罪。被告已 著手於殺人行為之實行，惟幸未生告訴人死亡之結果，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(二)辯護人於原審雖主張被告患有失智症，應有刑法第19條之適 用云云（見原審卷第346、347頁），惟經原審勘驗被告警詢 錄音錄影光碟，勘驗結果略為：調查筆錄製作前，被告之精 神狀態尚可，筆錄製作開始，員警以台語詢問被告是否聽懂 ，被告隨即表示聽得懂，但有重聽，需比較大聲；被告對於 員警詢問受詢問人欄資料及應告知事項，均能理解問題且正 確回答；另被告就本案詢問部分，經員警詢問被告為何來製 作筆錄，被告可理解並回答因為與朋友吵架，經警詢問案發 經過，被告精神狀態正常，可理解問題，且依題旨回答，並 就案發經過能清楚回答，且回答內容與筆錄暨載內容大致相 符，不需其子解釋或協助等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（ 見原審卷第351、352頁），是本院審酌被告於案發後接受警 員詢問時，意識清楚，針對警員詢問之問題，亦能逐一具體 回答且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實、答非所問 或離題之處，關於本案衝突緣由、犯案過程復能明確記憶、
清晰回想及詳細描述說明，尚猶知為自己辯解並主張有利於 己之事項，可徵被告於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識 、支配及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，亦能權 衡其不法行為所致結果，堪認被告於行為時應無因精神障礙 或其他心智缺陷之生理原因，致不能辨識其行為違法或欠缺 依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形。是以，本 件要無適用刑法第19條第1項或第2項規定之餘地。(三)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條 所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上 酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌 量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌 。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭 規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第28號判決意 旨參照）。查，被告與告訴人黃聰明為多年鄰居關係，本無 嫌隙，案發當日係因政治話題而與告訴人起爭執，被告即持 磚塊敲擊告訴人及持水果刀刺擊告訴人，固屬不該，然被告 所為幸未造成告訴人死亡之結果，且被告犯後坦承犯行，並 與告訴人達成調解，告訴人表示願意宥恕被告本件刑事行為 ，請法官從輕量刑，給予被告自新之機會，有調解筆錄在卷 可參（見原審卷第396頁），復以被告行為時高齡75歲，並 罹患失智症及結腸惡性腫瘤合併肝移轉等情，亦有雙和醫院 診斷證明書2件在卷可佐（見原審卷第134、136頁），被告 所犯係最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，縱依刑法第25條 第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑仍達有期徒刑5年， 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，在客觀上應足以引起 一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依同法第70 條規定遞減之。
三、維持原判決之理由：
(一)原審以被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第2 5條第2項、第59條規定，並審酌被告與告訴人之關係、被告 犯罪之動機、目的、對告訴人所生危害程度及被告之生活狀 況，兼衡被告持刀及使用磚頭之犯罪手段具有高度之危險性 、前有竊盜及傷害前科之素行及現罹患失智症及結腸惡性腫 瘤合併肝移轉，被告於審理中與告訴人達成調解，履行調解 部分款項，並獲得告訴人原諒，暨被告國小肄業之智識程度 ，現無業、由輔佐人扶養之家庭經濟狀況及犯後態度等一切 情狀，量處有期徒刑二年八月。復說明扣案之水果刀1支及 磚塊1個，雖係被告持以犯本案殺人未遂罪所用之物，惟依
被告於警詢時供稱該水果刀及磚塊均係路邊撿拾而來等語， 難認扣案水果刀及磚塊係被告所有之物，亦非違禁物，爰不 予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原審判決既已詳細記載認定被告 犯罪之證據及理由，就被告所為殺人未遂罪犯行，適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，並審酌關於刑法第57條科刑之一 切情狀，對被告量處有期徒刑二年八月，係合法行使其量刑 裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，亦無明顯過重之情， 難認有何違法或不當之處。被告上訴以其與告訴人之關係、 被告犯罪之動機、目的及其所為對告訴人黃聰明所生危害程 度、被告目前之生活狀況，兼衡被告係因未及時發現治療病 症始生本案事故，且現罹患失智症及結腸惡性腫瘤合併肝移 轉，復被告已與告訴人達成調解取得原諒，並已履行部分款 項等節，尚有再予減輕之餘地云云。然被告上訴所執前開被 告與告訴人達成調解取得原諒、已履行部分款項、被告所患 疾病等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，至被告或其子女 於本院審理期間依上述調解內容，按月給付告訴人1萬元， 固據被告提出匯款資料（見本院卷第91、93、95頁），惟原 審就被告所犯殺人未遂罪，依刑法第25條第2項、第59條規 定遞減輕其刑，並審酌上述情狀，量處有期徒刑二年八月， 量刑已屬相當從輕，且相較依前揭減刑規定降低後之最低本 刑（有期徒刑二年六月）亦僅多二個月，並無量刑過重之情 ，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，是被告 雖於本院審理期間履行上述調解內容，但對於傷及告訴人生 命之刑度影響幅度極微，本院認未達因此而改變原審量刑之 程度。綜上，本件原審科刑時，已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條所列各款事項，所量處適當之刑罰，難認 原審就被告有何量刑過重，而應量處較原審更輕刑度之情形 。被告上訴仍執前詞，請求判處較輕之刑云云，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 李世華
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。