臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第729號
上 訴 人
即 被 告 張瑋暘
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院110年度訴字第297號，中華民國110年11月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13849號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張瑋暘犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪， 判處有期徒刑1年6月，並就扣案含第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」成分之咖啡包134包依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收；扣案被告所有之行動電話2支，依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收，認事用法及量刑均無不當， 應予維持，除補充被告於本院之自白為證據外，其餘均引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原判決認定被告販賣毒品次數僅有1次 ，對象僅為1人，且獲利非鉅，並非毒品上游或大盤、中盤 。被告犯後坦承犯行，態度尚可，本次販賣毒品犯行未得逞 ，亦尚未獲利，並未戕害國人身體健康，無危害社會安全之 虞。被告為單親家庭，經濟全落在被告身上，導致一時糊塗 ，進而投機取巧，請求從輕量刑云云。
三、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。經查：
㈠、原審就被告本案犯行除依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項減輕被告之刑外，並認被告販賣毒品次數僅 有1次，對象亦僅為1人，且販賣毒品獲利非鉅，應非毒品交 易之上游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之
「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵 害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白， 態度良好，實有「情輕法重」之憾，復依刑法第59條之規定 ，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，遞減輕其刑，顯已 對被告從輕量刑。
㈡、又原審已斟酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視 政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販 賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡 習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡本案販賣毒品犯行未得逞，亦尚未獲利，另考量 被告有工地、中古車買賣之工作經歷，暨其犯罪之動機、目 的、手段、品行、生活狀況、智識程度為高職畢業等刑法第 57條各款所列情狀為被告量刑之基礎予以量刑，並無濫用量 刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有 所失出或失入之違法或失當之處，且量刑時已考量前揭情狀 ，難認有上訴意旨所指量刑過重之情。況被告於為本案犯行 後，另再犯販賣第三級毒品犯行經起訴在案，有本院被告前 案紀錄表及起訴書附卷可佐，可見其並未反省改過，實無再 減輕其刑之必要。
㈢、綜上，被告上訴主張原判決量刑過重，並無可採，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第297號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張瑋暘
選任辯護人 陳宏毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13849號），本院判決如下： 主 文
張瑋暘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之毒品咖啡包壹佰參拾肆包及行動電話貳支，沒收之。 事 實
一、張瑋暘明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有， 竟基於販賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡 包以牟利之犯意，以通訊軟體LINE（暱稱：嘯洋）與喬裝買 家之員警聯繫，談妥以新臺幣（下同）25,500元之價格，交 易毒品咖啡包100包後，張瑋暘即於民國109年12月2日凌晨0 時3分許，駕駛不知情之謝依儒所有之車牌號碼000-0000號 自用小客車搭載謝依儒，至新竹縣○○鄉○○路000號國道一號 湖口服務區之萊爾富便利商店前，交付前揭含第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」成分之666包裝咖啡包100包，員警隨即 表明身分當場查獲而未遂，並扣得666包裝咖啡包100包、黑 黃包裝咖啡包34包、行動電話2支等物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件被告張瑋暘及其辯護人於本院審判程序中，對於本案 相關證人於警詢、偵訊時之證述，暨其他相關具傳聞性質之 證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外 之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時坦 承不諱（見109年度偵字第13849號卷【下稱偵卷】第10至 14頁、第56至57頁、本院卷第113至118頁、第189至198頁 ），核與證人謝依儒分別於警詢及偵訊時之證述大致相符 （見偵卷第19至23頁、第58頁），並有桃園市政府警察局 桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、LI NE通訊軟體對話紀錄截圖各1份、現場及扣案物品照片6張 在卷可憑（見偵卷第30至32頁、第41至44頁），此外，復 有扣案之666包裝毒品咖啡包100包、黑黃包裝毒品咖啡包 34包、行動電話2支可資佐證。又扣案疑似含第三級毒品 「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包，經送內政部警政署 刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑 定，其鑑定結果為：（一）送驗證物：1.毒品咖啡包100 包，編號1至100。2.毒品咖啡包34包，本局另分別予以編 號A1至A34。（二）編號1至100：經檢視均為白色包裝， 外觀型態均相似。1.驗前總毛重752.25公克（包裝總重約 88.00公克），驗前總淨重664.25公克。2.隨機抽取編號4 鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。①淨重6.34公克，取1.12 公克鑑定用罄，餘5.22公克。②檢出第三級毒品"4-甲基甲 基卡西酮"成分。③純度約2%。3.依據抽測純度值，推估編 號1至100均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約13.2 8公克。（三）編號A1至A34：經檢視均為黑/黃色包裝， 外觀型態均相似。1.驗前總毛重235.52公克（包裝總重約 42.50公克），驗前總淨重193.02公克。2.隨機抽取編號A 7鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。①淨重5.43公克，取1.39 公克鑑定用罄，餘4.04公克。②檢出第三級毒品"4-甲基甲 基卡西酮"成分。③純度約3%。3.依據抽測純度值，推估編 號A1至A34均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.7 9公克等情，有內政部警政署刑事警察局110年2月22日刑 鑑字第1098040905號鑑定書1份附卷足稽（見偵卷第85頁 ）。再被告於本院審理時自承：此次販賣毒品預計獲利1, 000元等語（見本院卷第195頁），堪認被告販賣毒品，主 觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告前 開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）減輕事由：
1.未遂犯：
被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項之規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查 被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查暨本院審 理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，應依法遞減輕其刑。 3.刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被 告經認定販賣毒品次數僅有1次，對象亦僅為1人，且販賣 毒品獲利非鉅，應非毒品交易之上游，其惡性情節較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多 所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被
告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥 速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告 犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾， 另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依 被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再 三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫 恕之處，因而認縱處以適用刑法第25條第2項、毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品 未遂犯行，復遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府 反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣 毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡 習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身 體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡本次販賣毒品犯行未得逞，亦尚未獲利 ，另考量被告有工地、中古車買賣之工作經歷，暨其犯罪 之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經 濟狀況為勉持）、智識程度為高職畢業等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包13 4包係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。（二）扣案之行動電話2支，係供被告為本件犯行所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官葉益發到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 刑事第七庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王榮賓
法 官 王子謙
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 廖宜君 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。