臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第721號
上 訴 人
即 被 告 徐福廷
選任辯護人 黃鈺淳法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第820號，中華民國110年12月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8573號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐福廷販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。 扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹伍玖捌公克）沒收銷燬。
扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收。
未扣案之行動電話壹支（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐福廷明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，但仍基於販賣第 二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國110年1月28日19 時45分許、同日19時54分許，經劉彥晨以門號0000000000號 行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，2人相約於同日20時5分許，在桃園市○○區○○○街000巷0號 前見面，徐福廷於同日20時5分許，攜帶第二級毒品甲基安 非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），抵達上址，欲以新 臺幣（下同）400元之價格，販賣該包毒品予同樣抵達上址 之劉彥晨，於收受劉彥晨支付之400元後，欲交付該包毒品 予劉彥晨時，為警當場查獲而未遂，並當場扣得第二級毒品 甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克）及劉彥晨支付 之400元等物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告徐 福廷（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證 據能力有所爭執（本院卷第73至76頁），供述證據部分視為 同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無 顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程 序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實 之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第72、7 6至79頁），核與證人劉彥晨於偵查之證述情節相符（偵卷 第164、165、276、277頁、原審卷二第116至119頁），其販 賣第二級毒品甲基安非他命及查獲過程，並經證人即查獲員 警林志達於原審證述無訛（原審卷二第122、124頁），且有 上開第二級毒品1包扣案可資佐證，而上開扣案物經送驗結 果確有第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有臺北榮民總醫 院110年2月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附 卷可稽（偵卷第259頁），足見被告上開任意性自白，核與 事實相符，自堪採信。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，依法不得販賣。又販賣毒品者，其主觀上有營 利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否 已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖 ，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容 有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣 行為，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行 為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本
意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查被告與劉彥晨間之交易方式為有償行為，客觀上已該 當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，被告既甘冒風 險欲交付甲基安非他命予劉彥晨，自無可能未索取任何利益 ，故堪認被告就其所涉販賣甲基安非他命之犯行，確有從中 賺取價差或量差營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持 有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實 行，惟因尚未將甲基安非他命交付予購毒者劉彥晨即遭員警 查獲而不遂，為未遂犯。
㈡又被告前因持有第二級毒品案件，經原審法院以109年度審易 字第1137號判決處有期徒刑3月確定，於110年1月6日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑 易科罰金執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，其係 於前案因易科罰金執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，且前案與本案所犯同為違反毒品危害防制條例之 罪名，罪質相類，其既無視己身所犯之危害，猶仍再犯本案 ，足見其特別惡性，且前案因易科罰金執行完畢後並無成效 ，亦徵其對於刑罰反應力殊嫌薄弱，當須延長其矯正期間， 以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是如予加重本刑 ，並無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形 ，除就法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本案屬未遂已 如上述，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其
法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為 販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒 者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為 之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之 行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之 目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 被告交易之第二級毒品甲基安非他命非多，且毒品交易之對 象僅有1人，經營規模不大，對社會之危害性較低，較諸以 販賣毒品營利成習之大盤或中盤商，其犯罪情節及惡性尚非 重大，又被告以400元販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥 晨，尚未完成即為警查獲，情節輕微，審酌被告所犯之販賣 第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 依其犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑， 仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚有情堪憫 恕之處，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條 規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後遞減 之。
㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然查，被告於 警詢、偵訊、原審準備程序及審判中均否認有上開販賣第二 級毒品之犯行，縱於本院審理時坦承犯行，仍無毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。三、撤銷改判之理由
㈠原判決以被告所犯事證明確，據以論科，認事用法固均無違 誤，惟查：⒈被告犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，已如 前述，原審認無刑法第59條之適用，尚有未合。⒉被告於本 院審理時已知坦承犯行，不再為無謂爭執，堪認其犯後尚知 正視己非，悛悔改過，本件量刑基礎亦已有變更，原審未及 審酌，亦有未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑 ，為有理由，又原判決既有前開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，仍販賣第二級毒品甲 基安非他命予劉彥晨，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健 康甚鉅，並衡酌被告於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度、 販賣上開第二級毒品甲基安非他命之數量、金額非鉅，兼衡 被告於警詢時自述無業、家庭經濟勉持之生活狀況、高職畢
業之智識程度（偵卷第21頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年。至沒收部分說明如下：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明 文。經查，扣案之上開本案查得被告販賣未遂而持有之甲基 安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），含第二級毒品甲 基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年2月25日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵卷第259頁） ，是該等毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又分別直接盛 裝上開毒品之包裝袋1只，以現今鑑驗技術，仍無法將其上 殘留毒品析離，故應將之視同整體毒品之一部，併同宣告沒 收銷燬。至本案毒品因送鑑驗，其因鑑驗而消耗之毒品部分 ，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。未扣案之行動電話 1支（含門號：0000000000號SIM卡壹張），係供被告本案販 賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨所用之物，已如前述， 且屬於被告所有，業據被告於原審審理時供承明確（原審卷 二第130頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之新臺幣400元，為被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條 之1第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 7 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。