臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第581號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王振宇
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度
審原訴字第26號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第102號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑參月。 事 實
一、緣少年甲○○（民國00年0月生，真實姓名與年籍詳卷，所涉 殺人未遂、傷害、剝奪行動自由非行，經原審少年法庭裁定 保護管束）與少年乙○○（00年00月生，真實姓名與年籍詳卷 ）前有嫌隙，少年甲○○竟與甲○○、簡柏佑、范志祥、楊明翰 、陳翊祥（楊明翰、陳翊祥及范志祥部分業由原審以110年 度審原訴字第26號判決在案，簡柏佑部分現由原審拘提中） 、鄒立萱（已歿，所涉殺人未遂、傷害、剝奪行動自由之犯 行，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）及少年 丙○○（00年0月生，真實姓名與年籍詳卷，所涉殺人未遂、 傷害、剝奪行動自由非行，經原審少年法庭裁定保護管束） 、少年丁○○（00年0月生，真實姓名與年籍詳卷，所涉殺人 未遂、傷害、剝奪行動自由非行，經原審少年法庭裁定保護 管束）及鄒立萱所找來之真實姓名、年籍不詳之成年男子數 人，共同基於傷害之犯意聯絡，先由甲○○於109年2月15日晚 間11時許，與乙○○相約在桃園市○○區○○路000巷底河堤旁健 康步道見面，嗣由范志祥駕駛車牌號碼0000-00號自用小客 車，搭載鄒立萱、簡柏佑、甲○○等人，由不詳之人駕駛陳鈺 萱（所涉殺人未遂、傷害、剝奪行動自由之犯行，另為不起 訴處分）所有之車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不詳之 人，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○ 、江○宣、丁○○等人，由楊明翰駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載陳翊祥，共同於109年2月16日凌晨0時10分許 ，前往上開地點後，范志祥即持球棒（未扣案）毆打乙○○之 右小腿，鄒立萱則以腳踹乙○○，甲○○並徒手拉扯乙○○及徒手 毆打乙○○巴掌，丙○○則徒手以拳頭捶擊乙○○，鄒立萱之不詳 友人並徒手毆打乙○○之頭部，甲○○則徒手毆打乙○○，另楊明
翰本欲持刀下車攻擊乙○○，後因簡柏佑、甲○○、陳翊祥等人 以乙○○僅係國中生為由制止楊明翰，楊明翰遂駕駛前揭車牌 號碼000-0000號自用小客車搭載陳翊祥先行離去。嗣因甲○○ 表示上開地點太醒目，怕附近居民報警，而將乙○○帶至桃園 市龍潭區山區某處，范志祥、簡柏佑、甲○○、鄒立萱及少年 甲○○、丙○○、丁○○與鄒立萱所找來之不詳友人，遂接續共同 基於同時傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由甲○○、丙 ○○強行將乙○○強拉進前開車牌號碼00-0000號自用小客車， 以此強暴之方式，剝奪乙○○之行動自由，並由范志祥、某不 詳之人及及丙○○分別駕駛車牌號碼0000-00號、車牌號碼00- 0000號、車牌號碼00-0000號之自用小客車，將乙○○帶往桃 園市龍潭區之乳姑山某處，由鄒立萱、甲○○等人徒手毆打乙 ○○，致乙○○受有右側眼眶上撕裂傷約1公分、頭部外傷、背 部多處擦傷、背部多處挫傷、右側手肘擦傷及左側手肘擦傷 等傷害。
二、案經乙○○、乙○○之母戊○○訴由桃園市政府警察局平鎮分局移 送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審 言詞辯論終結前（見原審審原訴卷第275至280頁）、檢察官 於本案言詞辯論終結前（見本院卷第47至53頁），均未就本 判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所 引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上開事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（
見原審審原訴字卷第271、279頁），並有證人即告訴人乙○○ 、乙○○之母戊○○於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、證 人賴○恩、鄒立萱於警詢中、證人陳鈺萱於警詢及偵訊中證 述明確；復有現場監視器影像1份及刑案現場照片（含監視 器截圖）36張、天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書1紙 、告訴人乙○○受傷照片11張等在卷可稽（見109少連偵字第1 02號卷一第37-41、67-72、195-199、201、211-214、217-2 19、229-252頁、卷二第57、75-76、159-160頁、原審卷第9 9-112頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符， 應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪之說明：
(一)刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為 加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用 ，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加 重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加 重之性質。（最高法院108年台上字第174號判決意旨參照） 。查被告於本案行為時乃年滿20歲之成年人，共犯甲○○、丙 ○○、丁○○及告訴人乙○○於行為時則均為12歲以上未滿18歲之 少年，有其等個人基本資料查詢結果表各1紙在卷可查，核 被告上開所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第302條第1項成年人與少年共同故意對少 年犯剝奪行動自由及刑法第277條第1項成年人與少年共同故 意對少年犯傷害等罪。
(二)被告與共同被告范志祥、簡柏佑、楊明翰、陳翊祥與同案被 告鄒立萱及少年甲○○、丙○○、丁○○等人，以及真實姓名、年 籍不詳之成年男子數人間，均在場參與實施上開犯行，其等 間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告所為傷害犯行，係基於同一傷害告訴人乙○○之犯意，依 一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續 所為，應論以接續犯之一罪。又被告上開所為，具行為局部 重疊性，係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。
(四)共犯甲○○、丙○○、丁○○及告訴人乙○○於被告上開行為時均為 少年，是被告(原審誤載為范志祥，應予更正)故意對告訴人 乙○○所犯之傷害犯行，具有兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」及「成 年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年 人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充 刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句簡潔始 合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的而有 二個以上之加重規定，二者間並無競合重疊或擇一適用之關 係，是此二項加重事由應依法遞加重之。檢察官漏未論及兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共 同實施犯罪之規定，係屬於刑法總則加重之性質，應予補充 。
(五)被告前因公共危險案件，經原審以105年度壢交簡字第2324 號判決判處有期徒刑2月確定，於106年8月1日易科罰金執行 完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯 ，惟審酌釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案為公共危險 案件與本案傷害犯行不僅犯罪型態不同，且所侵害之法益、 對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關 聯性，故本案以不加重其刑為宜。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：本案成年人被告與同案共同被告故意對少年即告訴人乙○○ 為傷害行為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定，加重其刑至二分之一，則係對被害人為兒童及少 年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪 名（已詳述如前）。是本案被告判決判處犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、第277條第1項成年人與少 年共同故意對少年犯傷害罪，其法定刑為有期徒刑7年6月以 下，則不適用刑法第41條第1項犯最重本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得易科罰金之規定；然原審判決判處有期徒刑3月，並諭知 如易科罰金折算標準，容有未恰。至檢察官上訴指摘原審上 開量刑過輕部分，本院論駁於後，此部分主張為無理由。惟 原判決既有上開未及審酌之情節，自屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。
(二)檢察官依循告訴人乙○○、乙○○之母戊○○請求提起上訴意旨略 以：被告僅因細故即毆打告訴人乙○○致傷，且事發迄今從未
對告訴人乙○○表示歉意，未見其有何悔悟之意，犯後態度不 佳，原判決僅判處有期徒刑3月，其量刑除難收矯治之效外 ，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違等語。按 量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號 、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審 酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未 逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭 各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動 機、目的、手段、被害人所受損失及未與告訴人達成和解等 一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比 例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。是檢察官上訴為無 理由。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告僅因細故，竟不思 循以理性之方式以資解決，率爾非法剝奪被害人之行動自由 ，復傷害告訴人乙○○，恣意侵害對方之身體健康，顯見其自 制能力不佳，所為殊值非難；並斟酌告訴人乙○○所受之傷勢 、被告未與告訴人等人達成和解並賠償損失之犯後態度，暨 被告國中畢業之智識程度、從事工業、日薪新臺幣1,200至1 ,500元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆 。
(四)至本案持以傷害告訴人之球棒1枝，非屬違禁物，且未扣案 ，是否屬於被告所有亦有不明，爰不予宣告沒收或追徵。 四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。