臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第476號
上 訴 人
即 被 告 林雲彪
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院110年度
訴字第171號，中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第167號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法 第277條第1項之傷害罪，量處拘役20日，並諭知易科罰金之 折算標準為以新臺幣1千元折算1日，經核認事用法及量刑均 無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告與告訴人（即同案被告）甲○○（下稱告訴人）並不相識 ，案發時被告係欲接兒子返家，何來與告訴人一言不合而生 衝突之事。況是時被告遭告訴人以右手連續重擊2次及衝撞 因而昏厥癱倒在地，過程中亦僅以右手護頭抵擋攻擊，並無 出拳揮擊、出腳踹擊及與告訴人相互扭打。告訴人並嗆聲稱 ：我後生，恁也敢磕?（台語:我兒子，你也敢碰？），被告 始知告訴人身分及事情原委。原判決卻除僅以被告重心不穩 倒地一語帶過，更錯誤引用少年何Ｏ宇所陳之：「伊有看到 父親甲○○被乙○○打」不實陳述，顯然扭曲事實，不實認定被 告傷害告訴人。
㈡告訴人所提出之民國109年9月4日振興醫療財團法人振興醫院 之驗傷單，其上所載之傷勢係告訴人事後加工，並不能直接 認定是被告所為，若告訴人傷勢如此嚴重為何不是直接坐救 護車就醫。又告訴人與少年何Ｏ宇2人之年紀總和亦不及被告 ，現場亦共有5人一同毆打被告，被告更因遭告訴人以右手 連續重擊2次及衝撞因而昏厥癱倒在地，自保已不足。況被 告既已呈現生命遭受威脅狀態，適時反擊亦屬正當防衛。 ㈢是原判決對被告羅織罪名，實屬欠妥，應予撤銷，改判被告 無罪云云。
三、本院查：
㈠原審判決依憑被告之供述、證人即告訴人之指訴、少年何Ｏ宇 之陳述、少年楊Ｏ翰之證述，及卷附振興醫療財團法人振興 醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書等證據，並當 庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面，並製作勘驗 筆錄、影像畫面擷圖，據以認定被告確有傷害行為，並造成 告訴人受有左側臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳趾、 左側足底挫擦傷等傷勢，已詳敘所憑之證據與認定之理由， 並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。 ㈡被告雖以上詞提起上訴，惟查：
⒈依原審當庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面所製 作之勘驗筆錄暨影像畫面擷圖所示，查見案發時本件爭端事 故之全貌如下：「
一、檔名「福安國中大門監視器」為現場監視器錄影畫面， 檔案全長01分30秒。
二、內容如下：（以畫面監視器時間為準，有畫面無聲音） 甲○○：穿著白衣深色七分褲之男子（以藍箭頭標註）。 與甲○○同行之A男：穿著白衣深色長褲雨鞋之男子（以橘 箭頭標註）。 何Ｏ宇：穿著福安國中制服之長袖男子（以黃箭頭標註）。 楊Ｏ翰：穿著福安國中制服、背黑色背包之短袖男子（以 綠箭頭標註）。
乙○○：穿著格子襯衫黑色長褲之男子。（以紅箭頭標註） 16時07分48秒
甲○○帶同A男、另名灰衣男子以及跟隨在後之何Ｏ宇與楊Ｏ翰 ，自畫面左下角走向畫面左上方一人於校門口旁之乙○○。 16時07分53秒
甲○○走向乙○○時，乙○○朝向甲○○說話。 16時07分54秒
甲○○朝雙手插口袋之乙○○胸口推去（圖2）。 16時07分56秒
乙○○回推甲○○（圖3）。
16時07分56至57秒
甲○○以右手朝乙○○頭部揮擊2次，同時並有一物體自雙方衝 突處、約雙方頭部高度之位置，朝左飛落於停放在畫面左上 方之紅色機車旁（圖5紅圈處），而此時乙○○舉手阻擋並退 往畫面左上方之人行道前。
16時07分58秒
乙○○以右手朝甲○○頭部揮擊。
16時07分59秒
兩人雙雙跌倒於人行道前（圖4至8）。
16時08分01秒
何Ｏ宇上前朝地上之乙○○揮拳並壓制（圖9）。 16時08分03至05秒
楊Ｏ翰亦上前朝向甲○○與乙○○倒臥之處揮拳（圖10），並於 揮拳後快步跑至停放在畫面左上方之紅色機車前方，同時甲 ○○自地上爬起繼續揮拳攻擊乙○○（圖11），而何Ｏ宇亦持續 壓制乙○○。
16時08分05秒至08秒
乙○○試圖站起，惟其隨即遭到甲○○與何Ｏ宇壓制在地，期間 甲○○持續揮拳攻擊乙○○（圖12）。
16時08分09秒
灰衣男子將何Ｏ宇隔開（圖13），甲○○與乙○○持續倒臥在地 。
16時08分12至14秒
何Ｏ宇再次上前作勢揮拳，後以右腳朝向甲○○與乙○○倒臥處 踢擊（圖14），隨後為灰衣男子支開。
16時08分15秒至18秒
原先站立於甲○○與乙○○倒臥處與監視器間位置之人群稍微散 開，因而可以見得甲○○與乙○○持續倒臥在地。 16時08分17至23秒
在旁觀看之A男則加入壓制躺臥在地上之乙○○。 16時08分23至30秒
甲○○起身，出腳踹向乙○○（圖16），後為勸架之人支開，朝 畫面左上方靠圍牆處移動。
16時08分31至38秒
甲○○再次靠近乙○○倒臥處，以雙手揮向乙○○倒臥處，並壓制 乙○○（圖17）。
16時08分39至40秒
甲○○為勸架之人支開後，再次出腳踹向乙○○倒臥處（圖18） ，隨後再次為勸架之人支開。
16時08分43秒
乙○○與A男站起。
16時08分44秒
乙○○伸手推向A男（圖19），隨後灰衣男子與旁人分別將A男 、甲○○及乙○○隔開。
16時08分50秒至16時09分01秒 甲○○朝向乙○○說話並持續往畫面右下方方向離開人行道，同 時乙○○亦朝向甲○○說話。
16時08分55秒至16時09分01秒 何Ｏ宇亦朝向乙○○說話。
16時09分02秒至06秒
甲○○再次出腳踢向乙○○並揮拳攻擊其頭部（圖21），隨後灰 衣男子及A男將甲○○與乙○○隔開。
16時09分07至12秒
何Ｏ宇朝乙○○靠近（圖23），隨後A男將何Ｏ宇支開。 16時09分22至29秒
甲○○與乙○○均朝畫面右下方方向離開人行道。 16時09分30秒
甲○○欲轉身離開之時，乙○○快步上前朝甲○○之下背踹擊（圖 25），隨後甲○○與A男轉身與乙○○發生扭打。 16時09分36至39秒
A男連續揮拳攻擊乙○○，甲○○亦持續與乙○○發生拉扯（圖28 至29）。
16時09分40秒
乙○○倒地。
16時09分40至46秒
甲○○連續出腳踢擊乙○○，A男亦持續朝其揮拳並出腳踢擊（ 圖31至32）。
16時09分49秒
甲○○再次出腳踢擊乙○○，隨後旁人將其等支開。（圖21至34 )
16時10分00秒至16時10分47秒 乙○○自地上站起，在畫面左上方之校門口旁休息，隨後甲○○ 等人亦先後自校門口走向畫面右下方離開。」（見原審卷第 42至44、47至50、59、60至61頁）。 是以，本件傷害衝突雖係由告訴人所挑起，告訴人亦確有夥 同他人共同攻擊被告，然被告於過程中亦有回推告訴人、以 右手朝甲○○之頭部揮擊，甚而於告訴人欲轉身離開案發現場 之際，仍快步上前朝告訴人之下背踹擊，進而與之扭打之情 事，被告辯稱遭告訴人以右手連續重擊2次及衝撞即昏厥癱 倒在地，過程中僅以右手護頭抵擋攻擊，並無出拳揮擊、出 腳踹擊及與告訴人相互扭打云云，自悖於事實，難認有據。 ⒉被告雖再辯稱當時生命遭受威脅，所為係屬正當防衛云云。 然刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為 人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思， 在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害 之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形 ，斯時實行防衛行為者，始稱相當（最高法院108年度台上 字第2679號判決意旨參照），觀諸上開本件衝突發生過程之 勘驗結果，被告固係遭告訴人揮拳毆打後，始出拳朝告訴人 頭部揮擊，惟當時僅為雙方發生肢體衝突之初始階段，衝突
程度尚非極為劇烈，衡情被告仍可透推阻告訴人身體等方式 ，阻止告訴人持續對其身體為不法之侵害。然被告捨此不為 ，逕自朝告訴人頭部揮擊，而審以此攻擊之部位及手段，顯 非單純針對告訴人之攻擊行為為閃躲、阻擋所為必要排除之 防衛動作，已失必要性及相當性，而係另存圖為報復，主觀 上具備傷害告訴人身體之認知與意欲之犯意所為之還擊，自 無主張正當防衛之餘地。再者，被告另朝告訴人下背踹擊時 ，告訴人已無攻擊行為，且已欲離開案發現場，益臻當時見 並無任何現時不法侵害行為存在，被告針對已過去之侵害行 為進行報復舉措，當無由成立正當防衛而得阻卻違法。又被 告踢踹告訴人下背部後，進而再度與告訴人發生扭打衝突， 此時告訴人本已欲離開現場，已如前述，是堪認此波扭打之 肢體衝突，係告訴人已停止攻擊行為之當下，因被告再次尋 釁所挑起，參諸其等先前衝突過程，益徵其等間相互攻擊、 出手之行為，已達互毆之程度，進而無從分別何方為不法侵 害，而均係基於傷害之犯意而為互相攻擊之傷害行為，被告 自不得主張防衛權，且被告所實施之攻擊行為及防衛方式亦 有輕重失衡、超出防衛之必要性及相當性，依法仍應課予傷 害刑責。從而，被告以其行為該當正當防衛等情詞置辯，要 屬無據。
⒊告訴人係於109年9月4日16時10分許，衝突結束後未幾之同日 17時2分許至振興醫療財團法人振興醫院接受治療，有該醫 院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書附卷可憑（偵卷 第11頁），前後時間密接，且無證據顯示有其他外力介入， 衡情其所受傷勢應係因本案衝突所導致無疑；而告訴人受傷 之部位多係分布在左側臉部及四肢，此乃因被告出拳毆打告 訴人時，與之面對面站立（見前揭監視器錄影畫面截圖編號 2至7，原審卷第47至50頁），故被告以右手揮擊告訴人之臉 部時，告訴人應係左臉受有傷害，又二人尚有以相互扭打之 方式發生肢體衝突，故告訴人之四肢亦遍受位置未集中於同 一處、傷勢較為輕微之擦挫傷，是被告攻擊位置、力道，與 告訴人受傷位置、傷勢程度，亦屬相符，且告訴人所受傷勢 ，亦未達須以救護車送醫情節。是被告辯稱告訴人所提出之 驗傷單，其上所載之傷勢係告訴人事後加工，復未搭乘救護 車就醫而有可疑云云，無足憑採。
⒋被告另多次重申本件衝突原委係因就讀國中之子有自閉症， 於校內遭同學即告訴人之子所欺，其曾前往校內與告訴人之 子溝通，告訴人因此心生不滿致發生本件衝突。本院雖能理 解被告身為人父，獨力扶養自閉症子女之多所不易及艱難之 處，亦知悉本件案發當時之衝突爭端確由告訴人所起，告訴
人就本件事故紛爭亦應較被告負更高之規責因素。然被告主 觀上確具傷害犯意，因而毆打、踹擊告訴人，造成告訴人受 有傷害亦屬不爭之事實，所為非法治國家所容，仍應課以相 當之傷害刑責，上開傷害前因或動機，僅能於量刑中審酌， 而無從做為免除被告刑事責任之依據，併此敘明。 ㈢調查證據與否之說明：
被告雖聲請再行勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面 ，欲證明案發時係全然處於遭毆打狀態，並未傷害告訴人云 云。然上開監視器錄影畫面，業經原審勘驗在卷，並製作勘 驗筆錄、影像畫面擷圖，已如前述，無重複調查之必要，況 被告於原審進行勘驗時在場並表示意見（即仍否認有傷害行 為），嗣於原審審理時亦就勘驗筆錄及擷圖表示無意見（原 審卷第84頁），且被告確有傷害行為並致告訴人成傷，業據 本院認定如前，亦如前述，是此部分之待證事實已明，被告 聲請調查證據事項顯無必要，併此敘明。
四、綜上所述，被告提起本件上訴否認犯行，恝置原判決明白論 斷於不顧，仍持以為原判決指駁之陳詞，重為事實上之爭辯 ，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，被告上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第167號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均為臺北市立福安國民中學（址設臺北市○○區○○ ○路○段000號，下稱福安國中）之學生家長，甲○○之子即少 年何Ｏ宇（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）與乙○○之 子為福安國中同班同學。緣乙○○因其子與少年何Ｏ宇間之同 儕相處衝突乙事，於109年9月2日至福安國中找少年何Ｏ宇興 師問罪，甲○○獲悉後，心生不滿，遂於109年9月4日16時許 前往福安國中校門口找乙○○理論。雙方於過程中一言不合， 甲○○竟與當時適身處福安國中校門口之少年何Ｏ宇、少年何Ｏ 宇之隔壁班同學即少年楊Ｏ翰（94年11月生，真實姓名、年 籍詳卷），及1名真實姓名、年籍不詳之男子（無證據證明 為未滿18歲之人），共同基於傷害之犯意聯絡，先由甲○○以 右手出拳揮擊乙○○之頭部，嗣乙○○因重心不穩倒地後，甲○○ 、少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及前揭姓名年籍不詳之男子即分別 以徒手毆打、出腳踹擊等方式共同攻擊乙○○，致乙○○受有頭 部鈍挫傷、擦挫傷、頭暈、臉部多數擦挫傷、左耳、下唇、 前胸、右肩、雙手、右肘、左膝、雙踝擦挫傷等傷害（何Ｏ 宇、楊Ｏ翰涉犯傷害犯行部分，均另經本院少年法庭以109年 度少護字第490、491號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導 ）；而乙○○亦於衝突過程中，基於傷害之犯意，以右手揮擊 甲○○頭部之方式出手反擊，復於甲○○停止攻擊、欲轉身離開 案發現場之際，以腳踢踹甲○○之下背部，並與甲○○發生扭打 ，致甲○○亦受有左側臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳 趾、左側足底挫擦傷等傷害。嗣因乙○○、甲○○均向警察機關 提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告甲○○、乙○○以外 之人於審判外之陳述，被告甲○○、乙○○於本院審理過程中均 表示沒有意見（本院110年度訴字第171號卷【下稱本院卷】 第26頁），而檢察官及被告甲○○、乙○○迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 具有證據能力。
二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證 事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭被告甲○○之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（本院11 0年度審訴字第90號卷【下稱本院審訴卷】第36頁，本院卷 第24、85、87頁），核與證人即同案被告乙○○之指訴（臺灣 士林地方檢察署109年度少連偵字第167號卷【下稱偵卷】第 17至19、21至23、73至75頁）、證人即少年何Ｏ宇所述（偵 卷第34至35頁）、證人即少年楊Ｏ翰所述（偵卷第42至43頁 ）大致相符，並有新光吳火獅紀念醫院109年9月4日新乙診 字第00000000P號乙種診斷證明書（偵卷第27頁）、案發時 福安國中校門口監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷第49至51頁 ）、本院110年9月2日勘驗前揭監視器錄影畫面（檔案名稱 ：福安國中大門監視器）之勘驗筆錄及影片截圖（本院卷第 42至44、47至64頁）等件在卷可稽，足認被告甲○○前揭任意 性自白與事實相符，應堪採信。又意思之聯絡並不限於事前 有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之， 且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例、73 年台上字第1886號判例意旨參照）；本案固無證據顯示被告 甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及該名真實姓名、年籍不詳之 男子於事前有何謀議犯罪之情事，惟證人何Ｏ宇業於警詢時
自承：伊因為看到父親甲○○被乙○○打，看不下去，所以才用 腳踹乙○○等語（偵卷第35頁），證人楊Ｏ翰亦於警詢中供稱 ：伊出校門就看到甲○○跟乙○○打在一起，就上前去幫忙等語 （偵卷第43頁），已可知少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰當場係基於 與被告甲○○共同毆打被告乙○○之主觀犯意而為上揭行為；復 觀諸上揭現場監視器錄影畫面，亦可見少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ 翰及不詳男子係在被告甲○○出手揮擊同案被告乙○○頭部、兩 人因重心不穩而倒地後，隨即趨前與被告甲○○共同朝地上之 同案被告被告乙○○壓制、揮拳、踢擊，其等攻擊對象同一， 所為傷害行為亦密接，且被告甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰 及不詳男子等人間距離甚近，應對彼此一舉一動知之甚詳， 卻均無任何阻止、或主動退出之動作，顯係認同彼此之傷害 行為，已達默示合致之程度，並共同以犯罪之意思參與之， 足認被告甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及不詳男子間應具有 犯意聯絡及行為分擔，乃係本案傷害犯行之共同正犯，附此 敘明。
二、訊據被告乙○○固不否認於案發時、地與同案被告甲○○發生肢 體衝突，且對同案被告甲○○受有如犯罪事實欄所載之傷勢並 不爭執，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：案發當日放學 後，伊走到門口，甲○○他們一群人就衝上來打，有打伊的頭 ，還把伊壓在地上；伊雖然有踢甲○○一腳，但應屬正當防衛 ，且當時伊已經沒力了，還被甲○○抓住腳；從頭到尾都是甲 ○○一夥人在打伊，伊根本沒機會還手，未與對方互毆等語。 經查：
㈠被告乙○○確於案發時間、地點，以出拳揮擊、出腳踹擊及相 互扭打等方式攻擊同案被告甲○○，致同案被告甲○○受有左側 臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳趾、左側足底挫擦傷 等傷害乙節，業據證人即同案被告甲○○指訴在卷（偵卷第8 至9頁），核與證人何Ｏ宇陳述：伊有看到父親甲○○被乙○○打 等語（偵卷第34至35頁）、證人楊Ｏ翰證稱：伊出校門就看 到甲○○跟乙○○打在一起、有看到甲○○被乙○○打等語（偵卷第 42至43頁）相符，被告乙○○亦於警詢時自承：伊氣不過對方 對伊拳打腳踢，便有對何Ｏ宇父親踢了一腳等語（偵卷第22 頁背面），此外尚有振興醫療財團法人振興醫院109年9月4 日第Z0000000000號診斷證明書等件在卷可稽（偵卷第11頁 ）。而本院當庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面 結果，亦可見：「（監視器畫面顯示時間16時7分53至58秒 時）甲○○走向乙○○時，乙○○朝甲○○說話，嗣甲○○即朝乙○○之 胸口推去，乙○○亦回推甲○○，隨後甲○○即以右手朝乙○○之頭 部揮擊2 次，此際乙○○舉手阻擋並退往一旁之人行道，並隨
即以右手朝甲○○之頭部揮擊（圖2至8）」、「（監視器畫面 顯示時間16時9分30秒）甲○○欲轉身離開案發現場之際，乙○ ○快步上前朝甲○○之下背踹擊，隨後甲○○與真實姓名、年籍 不詳之男子即轉身與乙○○發生扭打，該真實姓名、年籍不詳 之男子並連續揮拳攻擊乙○○，而甲○○亦持續與被告乙○○發生 拉扯（圖25、28至29）」等情，有本院110年9月2日勘驗案 發時福安國中校門口監視器錄影畫面之勘驗筆錄及編號1至7 之影片擷取圖片存卷足按（本院卷第42至44、47至50、59、 60至61頁），此亦與前揭證人證述等節相符。再者，同案被 告甲○○係於109年9月4日17時2分許至振興醫療財團法人振興 醫院接受治療，有該醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷 證明書附卷可憑（偵卷第11頁），其就醫時間距其與被告乙 ○○發生衝突之時間即同日16時許甚為接近，亦無證據顯示有 其他外力介入，衡情其所受傷勢應係因本案衝突所導致無疑 ；而同案被告甲○○受傷之部位多係分布在左側臉部及四肢， 此乃因被告乙○○出拳毆打同案被告甲○○時，與之面對面站立 （見前揭監視器錄影畫面截圖編號2至7，本院卷第47至50頁 ），故被告乙○○以右手揮擊同案被告甲○○之臉部時，同案被 告甲○○應係左臉受有傷害，又二人尚有以相互扭打之方式發 生肢體衝突，故同案被告甲○○之四肢亦遍受位置未集中於同 一處、傷勢較為輕微之擦挫傷，是被告乙○○攻擊位置、力道 ，與同案被告甲○○受傷位置、傷勢程度，亦屬相符。綜合上 情，被告乙○○確有以出拳揮擊、出腳踹擊及相互扭打等行為 攻擊同案被告甲○○，致同案被告甲○○受有如犯罪事實欄所載 之傷勢等情，應堪認定；被告乙○○辯稱其根本沒機會還手， 未與對方互毆等語，自不足採。
㈡被告乙○○固辯稱伊當時之行為係屬正當防衛等語。惟按，正 當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去 ，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防 衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構 成 單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手， 而 還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必 要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其 互 為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高 法 院110年度台上字第4849號判決意旨參照）。又正當防 衛 係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此 等 權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所 限 制；若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為 人 自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能 導 致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛 的
法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限 制，亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵 害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年 度台上字第2968號判決意旨參照）。經查： ⒈被告乙○○固然係遭同案被告甲○○揮拳毆打後，始出拳朝同案 被告甲○○之頭部揮擊，惟當時僅為雙方發生肢體衝突之初始 階段，衝突程度尚非極為劇烈，衡情被告乙○○應仍可透推阻 同案被告甲○○之身體等方式，阻止同案被告甲○○持續對於身 體為不法之侵害。然被告乙○○竟捨此不為，直接朝同案被告 甲○○之頭部揮擊，而審以此攻擊之部位及手段，顯非單純針 對同案被告甲○○之攻擊行為為閃躲、阻擋所為必要排除之防 衛動作，而係另存圖為報復加以傷害之犯意所為之還擊，自 已無主張正當防衛之餘地。
⒉又被告乙○○朝同案被告甲○○下背踹擊之行為，係於同案被告 甲○○已停止攻擊、欲離開案發現場之際所為，可見被告乙○○ 踢踹告訴人甲○○下背部時，已無任何現在不法侵害之行為存 在，是被告乙○○此部分之行為應屬針對過去侵害行為所為之 報復行為，當無由成立正當防衛而得阻卻違法。 ⒊又被告乙○○踢踹同案被告甲○○下背部後，復再度與同案被告 甲○○發生扭打衝突，業如前述，此時同案被告甲○○原已欲離 開現場，係被告乙○○趁同案被告甲○○背對之際，藉機踢踹同 案被告甲○○，方又發生衝突，是堪認此波扭打之肢體衝突， 係被告乙○○於同案被告甲○○已停止攻擊行為之當下，再次尋 釁所挑起，參諸其等先前衝突過程，益徵其等間相互攻擊、 出手之行為，已達互毆之程度，要無從分別何方為不法侵害 ，而均係基於傷害之犯意而為互相攻擊之傷害行為，自均不 得主張防衛權；況縱認被告乙○○所實施之反擊，就實施之時 間以言，符合急迫性之條件，然其選擇之防衛方式亦顯有輕 重失衡之情形，已超出其防衛之必要性及相當性，應屬過當 防衛無訛，仍應依法課予應負的刑責。
⒋從而，被告乙○○以其行為該當正當防衛等情詞置辯，應屬無 據。
三、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○前開犯行，均堪 認定，應予依法論科。至被告甲○○、乙○○固於本院準備程序 中另分別聲請傳喚證人何Ｏ宇、何Ｏ宇同學葉子翔及真實姓名 、年籍不詳之福安國中教師，欲釐清被告乙○○是否曾於案發 前恐嚇何Ｏ宇等節（本院卷第45頁），惟因本案事證已臻明 確，且縱使查明被告乙○○曾於案發前曾恐嚇何Ｏ宇，亦難以 此推認被告甲○○、乙○○並非各基於傷害之犯意而互毆，是上 開被告甲○○、乙○○所為之證據調查聲請，均與本案待證事實
間尚無重要關係而無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條 之2第1項規定，予以駁回。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○、乙○○所為，均係涉犯刑法第277條第1項之傷害 罪。被告甲○○就上開犯行之實施，與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰 及真實姓名、年籍不詳之男子間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
二、又「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定定有明文 。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障 法第112條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實行犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之 規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質； 至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害 人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高 法院99年度台上字第6667號判決可資參照）。被告甲○○於行 為時係年滿20歲之成年人，而共犯何Ｏ宇、楊Ｏ翰於案發時係 12歲以上未滿18歲之少年，有其等個人戶籍資料查詢結果在 卷可查（偵卷第13、37、45頁），且被告甲○○與少年何Ｏ宇 為父子、而少年楊Ｏ翰於案發當時係穿著福安國中制服，被 告甲○○就其等均為少年乙節，自難諉為不知，爰依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○因子女於校 園內之同儕相處衝突，竟不思以理性溝通之方式協助子女解 決嫌隙，反於上開時、地互毆，造成彼此均受有傷害，其等 所為自當加以責難，併考量被告甲○○犯後終能坦認犯行，且 雖有和解意願，並願意向被告乙○○道歉，然因被告乙○○不願 商談和解事宜，而未能成立和解（本院卷第25至26、45頁） ，犯後態度堪稱良好，而被告乙○○始終否認犯行，未見悔意 ，犯後態度不佳等情，兼衡本案係因被告甲○○等人先行毆打 被告乙○○始發生之互毆案件，被告甲○○對於傷害之產生應負 較大之責任，及被告甲○○、乙○○雖均因此受有傷害，然被告 乙○○所受傷勢較重等節，暨被告甲○○於本院審理中自述為專 科畢業之智識程度，已婚、育有3名未成年子女、尚須扶養 其配偶、現為導遊，近1、2年均無收入之家庭經濟狀況（本
院卷第86頁），被告乙○○於本院審理中自陳為中學肄業之智 識程度，喪偶、育有1名患有自閉症之未成年子女、現於便 利商店擔任大夜班店員、月薪約新臺幣2萬5,000至2萬6,000 元之家庭經濟狀況（本院卷第86頁）等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃 怡 瑜
法 官 郭 韶 旻
法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 俊 錡
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日