臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第386號
上 訴 人
即 被 告 柯枋憲
選任辯護人 林鋕豪律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院110年度訴字第412號，中華民國110年11月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6041號、
第7060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號一、三、四、五所宣告之罪刑及沒收，暨定應執行刑部分均撤銷。
柯枋憲犯如附表一編號1、3、4、5所示之罪，各處如附表一編號1、3、4、5所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、柯枋憲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）之犯意，先後於附表一各編號所示時間、地點，以各編 號所示方式，分別販賣甲基安非他命予林嘉星、廖心瑋及蔡 培元，並均如數收得對價（各次交易之時間、地點、對象、 方式、數量及價金，均詳如附表一各編號所載）。嗣經警持 續蒐證，並於民國110年3月10日持法院核發之搜索票，前往 柯枋憲位於臺北市○○區○○街00巷00○0號住處執行搜索，當場 扣得如附表二所示、柯枋憲持以聯繫販賣甲基安非他命事宜 之行動電話1支，因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 ，「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判 決」，110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行之刑事 訴訟法第348條第3項，以及105年6月22日增訂公布、同年7 月1日生效施行之同法第455條之27第1項前段分別定有明文 。上訴人即被告柯枋憲（下稱被告）不服原判決，提起上訴
，於111年1月26日繫屬本院，有本院收文戳上打印之日期在 卷可稽（本院卷第3頁）；而觀其上訴意旨，雖僅指摘原判 決量刑過重（詳如後述），然其並未明示單就判決之刑一部 上訴，揆諸前揭規定，其上訴之效力即仍及於沒收部分，合 先敘明。
二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確 （本院卷第100至103、120至124頁），迄本院言詞辯論終結 前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之 規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證 據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不 諱（本院卷第103、127頁），復已於偵查、原審坦承附表一 編號2之販賣甲基安非他命犯行（110年度偵字第6041號卷《 下稱偵查卷㈠》第201頁，110年度訴字第412號卷《下稱原審卷 》第127頁），並與證人即購毒者林嘉星、廖心瑋、蔡培元於 警詢、偵查中證述之情節大致相符（偵查卷㈠第107至111、1 23至125、143、144、177至181、187至189、215至217頁，1 10年度偵字第7060號卷《下稱偵查卷㈡》第95至99頁），並有 臺北市政府警察局北投分局偵查隊偵辦「柯枋憲」等人毒品 案偵查報告暨檢送之監視器錄影畫面擷圖、基地臺位置及定 位擷圖、被告使用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單 及上網歷程、臺北市政府警察局110年3月10日北投分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場、扣案手機照片、10
9年9月2日監視器錄影畫面擷圖、行動電話基地台定位擷圖 及行動電話對話譯文、109年9月5日監視器錄影畫面擷圖、 行動電話基地台定位、對話紀錄擷圖及臉書照片、車牌號碼 000-0000號機車照片、車輛詳細資料報表、林嘉星使用之00 00000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、被告與林嘉星 之LINE對話紀錄擷圖、109年9月4日監視器錄影畫面擷圖及 行動電話基地台定位擷圖、車牌號碼000-000號機車照片、 廖心瑋使用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、LINE 及臉書照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、109年12月22日監視 器錄影畫面擷圖及行動電話基地台定位擷圖、車牌號碼000- 000號機車照片、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及 上網歷程等件在卷可稽（110年度警聲搜字第231號卷第7至3 5、39、55至75、77、79至112頁、183至187頁，偵查卷㈠第1 3至17、21、39至41、45至49、113至118、301至309頁，偵 查卷㈡第101至104、109、110、135至142頁），並有如附表 二所示之行動電話1支扣案可證。
㈡販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼， 不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減 份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，此觀諸蔡培元、林 嘉星均證稱：和被告並不熟，只知道被告綽號「大頭」，因 為被告有在吸食甲基安非他命，就向他買，並不認識被告的 毒品來源等情（偵查卷㈠第187至189、215至217頁，偵查卷㈡ 第95）；廖心瑋證稱：伊是透過朋友介紹而得知可向被告購 買甲基安非他命，不清楚被告的毒品來源（偵查卷㈠第177至 179頁）；以及被告自承：附表一編號5該次，伊身上之甲基 安非他命並不足通常販售1,000元的份量，然蔡培元仍表示 願意購買，並當場交付1,000元等情（偵查卷㈠第205頁）， 即臻明瞭。是以被告就附表一所示之各次交易，主觀上確有 營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈢綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與 事實相符，值堪採信；其於偵查、原審矢口否認附表一編號 1、3至5之販賣甲基安非他命犯行，辯稱只是幫助林嘉星、 蔡培元施用毒品云云，則洵屬卸責之詞，委無可採。從而本 案事證明確，被告之犯行堪予認定。
四、論罪及刑之加重減輕事由：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪（共5罪）。其為販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ㈡被告前因施用毒品、竊盜等案件，經法院分別判處罪刑，並
由臺灣臺北地方法院103年度聲字第616號裁定應執行有期徒 刑2年6月，入監執行後，於104年7月28日假釋出獄，然其假 釋嗣經撤銷，自105年11月11日起入監執行殘刑有期徒刑8月 5日，於106年7月14日執行完畢；再接續執行其因犯施用毒 品等數罪，而由臺灣士林地方法院106年度聲字第993號裁定 所定之應執行刑有期徒刑2年10月，於108年9月18日縮短刑 期假釋出獄，109年2月20日保護管束期滿，其假釋未經撤銷 ，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告 前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之5罪，皆為累犯，且審酌被告前已多次因施用毒品案件 ，經法院判處罪刑並執行完畢，竟猶不知戒除毒癮、遠離毒 害，反更進而販賣毒品牟利，危害國人身心健康，可見其對 刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑，並無致其所受 刑罰超過所應負擔罪責，使其人身自由遭受過苛之侵害，而 抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則之虞，爰參照司法院釋字 第775號解釋意旨，就被告所犯上開5罪，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重以外，均依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
㈢被告於偵查、原審及本院審理時均自白附表一編號2所示之販 賣甲基安非他命犯行不諱，業如前述，此部分應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。至 附表一編號1、3至5部分，被告於偵查中僅承認編號5該次係 販賣（偵查卷㈠第205頁），於原審則均否認販賣，辯稱：這 幾次只是幫助施用毒品云云（原審卷第127頁），即與毒品 危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」 之要件不符，無從依前揭規定減輕其刑。又被告雖於警詢中 供出其毒品來源為侯政宏、陳冠妤（偵查卷㈠第51至55頁） ，然觀諸臺北市政府警察局北投分局110年10月25日北市警 投分刑字第1103025950號函檢送之該局110年9月28日北市警 投分刑字第1103019930號刑事案件報告書（原審卷第93至99 頁），侯政宏、陳冠妤乃涉嫌於110年8月16日15時46分許、 同年9月16日18時30分許，販賣甲基安非他命予案外人盧又 瑋而經警移送，可見被告所供述之毒品來源，與本案並無先 後及相當之因果關係，即尚難依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社 會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑，卻 同為「10年以上有期徒刑，得併科1千5萬元以下罰金」，罪
刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處， 而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。就附表一編號1、3至5部分 ，被告僅各販賣1,000元之甲基安非他命予林嘉星、蔡培元 ，價金不高，獲利有限，可見其危害社會程度較輕，惡性亦 非重大，犯罪情節當不能與專以販賣毒品維生之中大盤毒梟 相提並論，則被告一時失慮鋌而走險，因此犯最輕本刑為10 年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪共4罪，此部分實有情 輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使科以最低刑度，依一般 社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之 規定酌減其刑，並皆依法先加後減。至附表一編號2部分， 被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客 觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而堪予憫恕之情形，自無 再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈤被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、撤銷改判部分：
㈠就附表一編號1、3至5部分，原判決以被告罪證明確，因予論 罪科刑，固非無見。惟原審疏未慮及被告此部分有情輕法重 ，足堪憫恕之客觀情狀，未及適用刑法第59條規定酌減其刑 ，容有未洽；且被告上訴後自白此部分犯罪事實，其犯罪後 態度與原審相較，亦已有所不同。是被告執此為由，請求從 輕量刑而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於其 附表編號一、三、四、五所宣告之罪刑及沒收，暨定應執行 刑部分均予撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告正值中壯，身強體 見，竟不思正途賺取所需，明知甲基安非他命為政府嚴加查 緝之第二級毒品，竟仍漠視法令禁制販賣牟利，助長施用毒 品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在 危害，實屬不該；惟上訴後已坦承犯行，犯後態度尚可，且 各次販賣之甲基安非他命數量不多，獲利有限；兼衡其自陳 國中畢業、未婚、獨居、目前擔任清潔員、月薪2萬多元、 尚積欠約6,000元之全民健康保險費等智識程度、家庭經濟 生活等一切情狀（原審卷第131頁，本院卷第47、105、127 頁），分別改量處如附表一編號1、3至5所示之刑。 ㈢扣案如附表二所示之行動電話1支，乃被告每次持以聯繫販賣 甲基安非他命事宜所用之物，業據被告自承在卷（原審卷第 124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均在各次罪刑項下諭知沒收。又被告販
賣甲基安非他命予林嘉星、蔡培元之對價均已收訖，亦據被 告供述明確（偵查卷㈠第197至205頁，原審卷第79、80頁） ，各次之犯罪所得1,000元雖均未扣案，惟為免被告無端坐 享犯罪成果，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各次販賣 之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
六、上訴駁回部分：
㈠就附表一編號2部分，原判決以被告罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第 11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定， 審酌被告為圖私利而販售甲基安非他命，助長毒品流通，戕 害國人身心健康及危害社會治安，且其有施用毒品、竊盜等 諸多前科，素行不佳，再衡酌被告之犯罪動機、目的、手段 、販賣之甲基安非他命僅1,000元、數量非鉅，且坦承此部 分犯行，兼衡被告自陳國中畢業、未婚、獨居、目前擔任清 潔工、月入2萬多元之智識程度、家庭經濟等一切情狀，而 量處有期徒刑6年，並諭知扣案如附表二所示之行動電話1支 沒收，未扣案之犯罪所得1,000元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核其認事用法 均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬允當，應予維持。 ㈡被告就此部分雖亦以原審量刑過重，應適用刑法第59條酌減 其刑為由，提起上訴。然被告此部分犯行，經依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上已無量處最低 度刑猶嫌過重而堪予憫恕之情形，即無從再依刑法第59條規 定遞減其刑乙節，業如前述。從而，被告此部分上訴，無非 係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理 由，應予駁回。
七、本院判決後，檢察官、被告均仍可就本案5罪全部或一部提 起上訴，故認宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時，再由 該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請 該管法院裁定應執行刑，以妥適保障被告之定刑聽審權，並 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生，故尚無庸先定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字 第489號裁定意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華
到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 販賣時間 販賣地點 對象 販賣方式 本院宣告之罪刑及沒收/主文 1 109年9月2日下午5時49分許 臺北市○○區○○街00巷00○0號前 林嘉星 柯枋憲持用如附表二所示之行動電話，與林嘉星以通訊軟體LINE聯繫議定後，在左揭時間、地點，由柯枋憲將數量不詳之甲基安非他命販賣予林嘉星，並當場收得對價新臺幣（下同）1,000元。 柯枋憲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年9月4日下午4時45分至同日下午4時51分許 臺北市○○區○○街00巷00○0號前 廖心瑋 柯枋憲持用如附表二所示之行動電話，與廖心瑋以通訊軟體LINE聯繫後，由廖心瑋騎乘機車來到左揭地點，先交付至少1,200元之現金予柯枋憲，約定其中1,000元係購買甲基安非他命之對價，餘款則用以清償廖心瑋先前之債務，柯枋憲收下款項後，旋依約定返回住處拿取數量不詳之甲基安非他命1包，再於同日下午4時51分許，在左揭地點1樓走廊上，將該包甲基安非他命交付廖心瑋而販賣既遂。 上訴駁回。 3 109年9月5日早上10時54分許 臺北市○○區○○街00巷00○0號前 林嘉星 柯枋憲持用如附表二所示之行動電話，與林嘉星以通訊軟體LINE聯繫議定後，在左揭時間、地點，由柯枋憲將數量不詳之甲基安非他命販賣予林嘉星，並當場收得對價1,000元。 柯枋憲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年12月22日晚間9時38分許 臺北市○○區○○街00巷00○0號前 蔡培元 柯枋憲持用如附表二所示之行動電話，與蔡培元聯繫議定後，在左揭時間、地點，由柯枋憲將數量不詳之甲基安非他命販賣予林嘉星，並當場收得對價1,000元。 柯枋憲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 110年3月7日晚間9時35分許 臺北市○○區○○路000號前 蔡培元 柯枋憲持用如附表二所示之行動電話，與蔡培元聯繫議定後，在左揭時間、地點，由柯枋憲將數量不詳（且少於通常1,000元所對應數量）之甲基安非他命販賣予林嘉星，並當場收得對價1,000元。 柯枋憲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年肆月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
扣案物品名稱 行動電話1支（VIVO廠牌，門號：0000000000號）