臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第378號
上 訴 人
即 被 告 李彥霖
選任辯護人 林蔚名律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院11
0年度訴字第463號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16172號、110年度毒
偵字第2131號、110年度偵字第17282號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李彥霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規 定之第二級毒品，不得販賣、持有或施用，詎其與藍俊杰（ 另經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》提起公訴）共同 基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年5月25日，由 藍俊杰以通訊軟體LINE暱稱「杰」與陳柏瑋聯繫，談妥以新 臺幣（下同）2,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他 命1公克予陳柏瑋，並指示陳柏瑋匯款2,000元至李彥霖向國 泰世華商業銀行申辦之帳號000000000000號帳戶（下稱國泰 世華銀行帳戶），復聯繫李彥霖於同日18時許，前往新北市 ○○區○○路0段00號1樓樓梯間，交付甲基安非他命1包（約1公 克）予陳柏瑋，另收受陳柏瑋交付餘款500元現金，而完成 交易。嗣於110年9月1日14時29分許，為警持臺灣士林地方 法院(下稱士林地院)搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附 表編號1所示之物，方悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
被告李彥霖於110年9月1日12時許，在台北市○○區○○路0段00 巷0弄00號3樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ，業據被告於本院審理時撤回上訴確定（見本院卷第183頁 ），自不在本院審理範圍。
二、證據能力：
㈠本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第135 頁至第136頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本 院卷第174頁至第177頁），本院審酌該等證據作成之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均 有證據能力。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具有 證據能力。
貳、實體認定：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見士林地檢署110年度偵字第17282號卷 《下稱偵卷》第13頁至第27頁、第45頁至第49頁、第152頁至 第154頁、原審卷第173頁、第196頁、第206頁、本院卷第13 4頁），核與證人陳柏瑋、陳奕安於警詢、檢察官偵訊時證 述購買毒品之情節相符（見士林地檢署109年度他字第5387 號卷《下稱他卷》第19頁至第31頁、第37頁至第49頁、第59頁 至第61頁、第167頁至第173頁、偵卷第71頁至第77頁、第94 頁至第100頁、第146頁至第150頁），並有指認犯罪嫌疑人 紀錄表、證人陳柏瑋提供之LINE暱稱「杰」之主頁、照片及 對話紀錄、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年9月15日 國世存匯作業字第1090135686號函及所附系爭帳戶109年5月 1日至109年7月31日之交易明細、士林地院110年度聲搜字第 515號搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局松山分局東社派出所 查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、交通部民 用航空局航空醫務中心110年9月10日航藥鑑字第0000000號 毒品鑑定書等在卷可資佐證（見偵卷第78頁至第81頁、第10 2頁至第106頁、第116頁至第122頁、第126頁至第130頁、偵 16172號卷第249頁至第250頁、他卷第62頁至第65頁、第73 頁至第87頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予 採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託
代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號 、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被 告實無甘冒罹重典之風險而交付毒品予他人並收取價金之理 ，再衡本件交易模式為要求購買者以匯款方式給付部分價金 之手法，堪認被告主觀上係基於營利之意圖而為之。三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以 認定，應依法論科。
四、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告販賣第二級毒品 之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定，於109 年1月15日修正公布，並於同年7 月15日生效 施行。茲比較新舊法如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科1500萬元以下罰金。」修正後之規定提高原法定刑 之有期徒刑與罰金刑之上限，並未有利於被告。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文 則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法 之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當 以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰修正第 2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」 是修正前之規定亦較有利於被告。
⒊綜上，修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依前 揭規定及說明，就本案被告販賣第二級毒品部分應一體適用 109年1月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。 ㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就上開販賣第二級毒品犯行，與藍俊杰具有犯意聯絡與 行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ㈣刑之加重減輕
⒈被告前因施用毒品案件，經臺北地院以107年度簡字第1887號 判決判處有期徒刑5月確定，於107年9月26日易科罰金執行 完畢，又因施用毒品案件，經本院以107年度審易字第1905 號判決判處有期徒刑6月確定，於108年1月30日易科罰金執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前揭 有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案販賣及施用毒品 第二級毒品犯行，為累犯。本院審酌被告所犯前案均為施用 第二級毒品案件，分別於107年9月26日、108 年1月30日易 科罰金執行完畢，猶未能警惕，未滿2年即再犯罪質更重、 危害性更高之販賣第二級毒品犯行，且未戒除毒癮，仍一再 施用毒品，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775 號解釋 意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認加重其法定最低度刑， 尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑(惟無期徒刑部分依法不能加重， 原判決雖未記載此節，惟依其就被告處有期徒刑，原判決顯 未加重無期徒刑，原判決此一漏載，不影響判決本旨，由本 院補充即可)。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案 被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理時均自白 犯罪，已如前述，應依修正前之毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。另查，檢警業據證 人陳柏瑋之LINE對話紀錄出現共犯藍俊杰之行動電話門號00 00000000訊息，及被告所申辦之系爭帳戶收受證人陳柏瑋匯 款後，轉匯至共犯藍俊杰之中國信託商業銀行帳戶等情事， 於被告拘提到案，供出其毒品來源為共犯藍俊杰前，即知悉 共犯藍俊杰涉有犯罪嫌疑，此有士林地檢署110年12月10日 士檢卓宿110偵19447字第1109055104號函可佐，是本案並無 毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，併此敘明 。
⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院109年台上字第5818號判決意
旨參照）。被告雖於犯罪後自白犯罪，但其明知毒品對身體 造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為求己私利著手實 施本件販賣第二級毒品行為，衡酌被告犯罪動機及情節，尚 難認其有何情堪憫恕之處，且被告所為本案販賣第二級毒品 犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，當無情輕法重之憾，參以被告另因共同販賣第二級 毒品案件，經士林地院以110年度訴字第571號判決判處有期 徒刑3年10月（見本院卷第157頁至第167頁），再觀諸被告 與「林美美」之LINE通訊對話內容及匯款紀錄（見偵卷第51 頁至第55頁、第59頁），就此，被告於警詢供稱：我於110 年7月3日下午14時30分許，在新北市瑞芳區火車站旁，以20 ,000元向「林美美」購買1包約17.5公克（半台）之安非他 命毒品，另於110年8月29日19時30分許，在臺北市○○區○○路 ○段000○00號前，以6,000元向「林美美」購買1包約2公克之 安非他命毒品，國泰世華銀行帳戶有交易明細等語（見第16 172號偵卷第47頁至第48頁），顯示被告自「林美美」處取 得之毒品非輕量，而本案被告尚且提供其國泰世華銀行帳戶 予買家陳柏瑋匯款之用，可認被告於本案尚非偶一為之。綜 此，本案尚難認有何情堪憫恕之情形，核與刑法第59條之要 件未合。
參、維持原判決之理由：
一、原審調查後，以被告所為係犯販賣第二級毒品罪，事證明確 ，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38 條之1第1項前段、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告明知甲基安非他命為第二級毒品，施用後戕害身心且不 易戒斷，且其前有多次施用毒品犯行，猶未能戒除毒癮，甚 而從事販賣甲基安非他命之行為，所為實屬不該，應予非難 ，然念及被告犯後終知坦承犯行，已有悔悟，兼衡其犯罪動 機、目的、手段、販賣毒品之對象、次數、重量及對社會危 害之程度，暨其自述：大學畢業之教育智識程度，羈押前從 事飯店清潔之服務業、月薪約26,000元、未婚、無需扶養之 人（見原審卷第207頁）等家庭生活經濟狀況等一切情狀， 量處有期徒刑3年10月。經核原審認事用法均無違誤，量刑 及沒收之說明（詳後二、所述）亦屬妥適，應予維持。二、沒收
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。扣案如
附表編號1所示之行動電話，乃被告與共犯藍俊杰聯絡本案 毒品交易所用，此經被告供述在卷，核屬被告犯本案販賣第 二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收。至被告 於本院審理時供稱：扣案之手機是我於109年7月買的，沒有 購買證明，請求發還等語。然被告無該手機之購買證明，已 難憑證上開所述為真實。再者，依上揭被告與「林美美」LI NE對話紀錄，顯示期間涵括自109年5月6日起至同年8月29日 止，依該手機之使用期間，並無於109年7月間因購換新手機 而使LINE對話紀錄中斷之情事，是被告供稱其於109年年7月 間才買本件扣案之手機，只是未變更門號云云，惟此，與上 揭LINE對話紀錄之使用情形未合，況被告自案發後迄至本院 審理時，方為上揭供述，即難逕採，附此敘明。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所 得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得 之財物，應均沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議 決議㈠意旨參照）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得 匯款2,000元、現金500元，核屬其犯罪所得，業據被告自陳 在卷（見原審卷第206頁），雖未扣案，仍應依刑法第38 條 之1第1項前段、第3項規定，於其販賣第二級毒品罪項下宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
三、上訴無理由之說明：
㈠被告上訴意旨略以：⑴原判決認定被告累犯而加重本刑，有違 釋字775之意旨，被告形式上雖符刑法第47條第1項之要件， 惟前案犯行並非販賣毒品，罪質上已非同一，且本案距前案 執行完畢相隔達3年之久，實難認被告具有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等情，若適用前揭累犯規定加重其最低本刑， 將使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由 因此遭受過苛之侵害，實已違憲法罪刑相當原則、比例原則 。⑵被告於警詢、檢察官偵訊時均配合調查，坦承所有犯行 ，態度良好，再被告所販毒品行為僅有1次，不法所得為2,5 00元，金額不大，衡其犯罪所生之危害、法益侵害性等因素 ，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最 低法定刑度，仍判處3年6月以上之有期徒刑，實有情輕法重 及罪刑不相當之憾。而本案被告係首次販賣毒品，並非兜售 毒品予不特定多數人，且所販毒品之數量及不法所得均未高 於其他案例，況被告於本件亦非居於主導地位，足徵本案情
節實屬較輕，而有可堪憫恕之處，應依刑法第59條酌減其刑 等語。⑶原判決未審酌被告配合偵辦共犯藍俊杰之情況，致 量刑過重等語。
㈡經查：
⒈依司法院釋字第775號解釋意旨，係認為累犯加重本刑部分， 並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁 量是否依該規定加重最低本刑。則就累犯是否加重其刑，即 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於裁量時，已斟 酌前述累犯立法理由所指各節，在法定加重刑度之內予以裁 量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院111年 度台上字第149號判決意旨參照）。經查，就本案之犯罪情 節觀之，並非司法院釋字第775號解釋所指應量處最低法定 刑，且無法適用刑法第59條規定減輕之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，使其人身自由因此 遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當、比例原則之情事，是以 原判決依刑法第47條第1項之規定加重其刑，復已說明被告 之犯罪情狀，難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定 有間，均如前述，且經審酌後認有依累犯規定加重其刑之必 要，經核原判決就本案累犯之適用、以及本案無刑法第59條 規定之情況，均無不合，被告執前詞提起上訴，為無理由。 ⒉按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法。查原審於量刑時已考量前開被告坦承犯行 、身心狀況及家庭經濟等節，暨說明審酌刑法第57條所列情 狀後之量刑事由，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明 顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形。況被告本案販賣第二 級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，法定最低度刑為3年6月，而被告於本案尚有累犯加重其最 低度刑之適用，是原判決量處被告有期徒刑3年10月，尚難 認為從重量處，至被告固有配合偵辦共犯藍俊杰之情況，然 此部分尚難認原量刑之基礎變更，而動搖原判決量處之刑度 ，被告執詞提起上訴，亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許梨雯提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 APPLE牌IPHONE型行動電話 1支 （含SIM卡）