臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第187號
上 訴 人
即 被 告 高茂順
選任辯護人 陳宏彬律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第12號，中華民國110年11月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29786號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高茂順犯以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案含第三級毒品之小魚乾壹包（驗餘總毛重217公克，含包裝袋）沒收。
事 實
一、高茂順知道其於民國109年5月26日向國防醫學院三軍總醫院 北投分院身心科看診取得之服爾眠錠（Fallep，2mg）含有 第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2），為作用 快之短效型安眠鎮靜劑類，於服用後有昏睡、鎮靜作用，竟 於109年6月2日入監服刑前，將上開藥錠約10至20顆研磨成 粉狀後，添加到自行炒製之辣椒小魚乾（下稱本案小魚乾） 中，再囑託不知情之配偶曹沛穎於同年月4日下午2時許帶至 新北市○○區○○路0號法務部○○○○○○○○寄送會客菜，嗣高茂順 於收領本案小魚乾等會客菜後，竟基於以欺瞞之方法使人施 用第三級毒品之不確定故意，於同日下午4時29分許晚餐時 間，在未告知同舍房（即愛一舍5房）之受刑人本案小魚乾 含有第三級毒品成分FM2之情形下，和不知情之梁瑋中等人 一同分裝本案小魚乾等會客菜至公用碗盤中供同房舍友食用 ，高茂順見同舍房之梁瑋中、馬傑及歐人瑞食用本案小魚乾 時，並未加以勸阻；晚餐時間快結束時，梁瑋中偷偷將本案 小魚乾拿給在舍房外負責場舍清潔工作的郭宏明，請郭宏明 轉交給愛一舍4房之陳炳男，高茂順見狀仍未加以勸阻，嗣 後本案小魚乾輾轉遭愛一舍4房之葉斯傑、蕭佑安；愛一舍2 房之童柏舜、黃雯輝、林加成；愛一舍1房之陳軒睿、張勝 哲、蘇欣廷等人食用。上開食用本案小魚乾之人，分別產生 頭暈、嗜睡、意識模糊等不適狀況，嗣經監所管理員發現， 將本案小魚乾（總毛重220公克，驗餘總毛重217公克）送內 政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果呈第三級毒品氟硝西
泮陽性反應，而悉上情。
二、案經梁瑋中告訴及新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告高茂順及其 辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第130至144頁） ，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵 等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述 證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵字卷第15至16頁、第18至20頁、他字卷第107至109頁 、原審訴字卷一第64頁、卷二第236至237頁、本院卷第62、 79、146、148頁），核與證人曹沛穎於警詢及偵訊時之證述 、證人即告訴人梁瑋中於偵查中之證述、證人馬傑於監所接 受之訪談及歐人瑞於偵查中之證述大致相符（見他字卷第10 8頁正反面，偵字卷第25至26頁、第52至53頁、第55至56頁 、第58頁、第60至61頁、第176至177頁、第197至199頁）， 並有證人郭宏明、陳炳男、葉斯傑、蕭佑安、童柏舜、黃雯 輝、林加成、陳軒睿、張勝哲、蘇欣廷於監所之訪談陳述在 卷可佐（見偵字卷第63至64頁、第66至67頁、第95至96頁、 第98至99頁、第122頁、第90頁、第92至93頁、第84至85頁 、第69至70頁、第72至73頁、第87至88頁、第81至82頁、第 75至76頁、第78至79頁、第104至105頁）；復有法務部○○○○ ○○○○收容人寄物清單及接見、寄物次序單、毒品尿液檢驗報 告表9份、監視器畫面翻拍照片18張、三總北投分院附設民 眾診療服務處藥品處方簽影本1紙、內政部警政署刑事警察
局109年7月1日刑鑑字第1090063347號鑑定書、查獲照片8張 、新北地方檢察署勘驗筆錄1份、醫療財團法人徐元智先生 醫藥基金會亞東紀念醫院109年10月7日亞病歷字第10910070 07號函、國防醫學院三軍總醫院北投分院109年10月13日三 投行政字第1090107627號函暨所附門診病歷0份、本院勘驗 筆錄1份及翻拍照片20張附卷可參（見他字卷第66、67、76 頁反面、77頁、第78頁反面至第80頁、第81頁、第82頁正反 面、第98頁正反面，偵字卷第29至30頁、第33至34頁、第17 9頁正反面、第187至188頁、第191頁至第193頁反面，原審 訴字卷二第165至178頁）；另有扣案之本案小魚乾1包（驗 餘毛重217公克）扣案可佐。綜上足認被告上開任意性自白 核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月1 5日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日生效施行。 修正後毒品危害防制條例第17條第2項修正為「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明 定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊 法之結果，修正後規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1 項前段規定，即應適用109年1月15日修正公布前（下稱修正 前）毒品危害防制條例第17條第2項之規定處斷。(二)毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之 方法使人施用毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對 被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即 該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外 ，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度 台上字第1522號判決意旨參照）。氟硝西泮為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告明知本案小 魚乾含有第三級毒品氟硝西泮，卻未明確告知分食之同舍房 受刑人，於告訴人梁瑋中將本案小魚乾轉交至其他舍房之受 刑人時，亦未積極阻止，致梁瑋中、馬傑、歐人瑞、葉斯傑 、蕭佑安、童柏舜、黃雯輝、林加成、陳軒睿、張勝哲、蘇 欣廷（下稱梁瑋中等11人）在不知情之狀況下食用，自已該 當「欺瞞」之構成要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第6條第3項之以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪。被告 以一個以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪之行為，同時導致 梁瑋中等11人之生命、身體法益受侵害，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重之以欺瞞方式使人施用第三 級毒品罪處斷。
(三)刑之加重及減輕事由：
1、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審 訴字第654號判決判處有期徒刑8月、4月確定；又因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103年度 訴字第171號判決判處有期徒刑3年6月，上訴後分別經本院 高雄分院、最高法院駁回上訴確定，上開3罪嗣經本院高雄 分院以103年度聲字第1396號裁定應執行刑有期徒刑4年2月 確定，於106年8月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣 於107年4月7日保護管束期滿；假釋未經撤銷，所餘刑期視 為執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於 受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。然依司法院大法官釋字第775號解釋意 旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，為成癮自殘型之施 用毒品罪及未經許可寄藏可發射子彈之改造手槍罪，與本案 所犯之以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪，犯罪手法及罪質 均有不同，難認被告於本案有一再違犯之主觀惡性，本院認 被告此次所犯之罪，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要。
2、被告於偵查、原審及本院審理中，就前開以欺瞞之方法使人 施用第三級毒品之犯行均自白犯罪，業如前述，依前開說明 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
3、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被 告遭查獲之本案小魚乾數量檢驗前達220公克，數量非少， 且因被告隱瞞而食用之告訴人及被害人多達11人(即梁瑋中 等11人)，犯罪情狀並非輕微，且被告已依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依被告行為之罪責程 度，對照依前揭規定減輕之法定最低度刑為有期徒刑2年6月 ，並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情 形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈被告以一個以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪之行為，
同時導致梁瑋中等11人之生命、身體法益受侵害，為想像競 合犯，原審漏未審酌，容有未合。⒉被告於本院審理期間， 於111年2月11日業與告訴人以新臺幣1萬2,000元達成和解， 並給付完畢，此有和解書影本在卷可參（見本院卷第111至1 13頁），是被告犯行之量刑基礎已有變更，原審不及審酌， 亦有未合。綜上，被告上訴主張請求依刑法第59條減輕其刑 ，業已論駁如前，上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用自身持有含第三級毒品安眠藥之機會，不顧該藥劑可能產生對人生命、身體健康之危害，將第三級毒品摻入小魚乾內，透過不知情之配偶會客攜入監所，容任舍友分食，致使梁瑋中等11人食用本案含有第三級毒品之小魚乾，造成梁瑋中等11人身體之危害，所為實屬不該；兼衡被告於犯後能坦承犯行，態度尚可，且於本院審理時業與告訴人業已達成和解（已如前述），惟尚未與其他被害人達成和解，暨其犯罪手段、國中畢業、目前從事司機工作、月收入約3萬元、已婚、需扶養母親、配偶及小孩（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文欄第二項之刑。(三)沒收部分：
1、毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用 性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不 同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、 四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品 純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰 規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二 級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特 於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條 例第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒 品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法 之適用。
2、扣案之本案小魚乾1包（驗餘毛重217公克），經鑑定含有第 三級毒品氟硝西泮，有內政部警政署刑事警察局109年7月1 日刑鑑字第1090063347號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第30頁 ），為本案之違禁物，依前段說明，應依刑法第38條第1項 第1款規定沒收；另摻入第三級毒品之小魚乾及盛裝之外包 裝袋並無析離之必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收
；至於鑑驗耗盡之部分均已滅失，自無庸再宣告沒收，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 沈君玲 法 官 姜麗君 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。