臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 林青鋒
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院110年度
審訴字第847號，中華民國110年10月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第529號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之長開山刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○於民國109年9月14日凌晨3時57分許，在新北市○○區○○ 街0巷00號住處，因與持槍前來談事情之丙○○發生口角糾紛 （丙○○所涉槍砲案件另經檢察官起訴），乃與之後趕到之蕭 立崴（業經原審判決確定）共同基於傷害之犯意聯絡，由蕭 立崴持白鐵棍毆打丙○○，甲○○則持長開山刀1把，接連向丙○ ○頭部及身體揮砍數刀，共同將丙○○擊倒在地，確認其已無 力還擊始作罷，致丙○○受有左側頭皮穿刺傷合併額骨骨折、 硬腦膜外出血及異物殘留、左側伸側指肌腱斷裂之傷害，甲 ○○見狀要求林○捷報警救護，並向到場處理之警員自首而接 受裁判，為警於現場扣得白鐵棍子1支及長開山刀1把，始悉 上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳 述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況 ，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查 無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有與蕭立崴於上開時、地分持棍棒、刀 械揮擊告訴人丙○○成傷一情，惟否認有傷害犯行，辯稱：告
訴人隨我友人來我家，堅持入內，我曾聽聞他持槍恐嚇，槍 不離身之事，我因此基於保護家人、朋友心態，隨手拿刀防 衛，當時告訴人在客廳，撞破我家玻璃，跌過來，我見告訴 人準備拔槍，故拿刀防衛時，不小心砍到他，如果當下沒有 先發制人，今日死傷立場將對調等語（本院卷第104、228頁 ）。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序及審理、本院準備程序時均坦承在卷（偵卷第15至19、179至182、343至344頁；原審卷第132至133、140頁；本院卷第105頁），與同案被告蕭立崴於警詢及偵訊時陳述相符（偵卷第21至26、173至176、186、343至344頁；原審卷第132至134、138至142頁），並經證人即告訴人丙○○、證人即被告之子林○捷於警詢證述被告與蕭立崴於上揭時、地，分持刀械及棍棒對告訴人實施傷害過程等語（偵卷第27至31、383至388）、證人徐夢喬於偵訊時證述被告與告訴人發生口角、肢體衝突後，告訴人受傷倒臥血泊中之過程等語（偵卷第453至454頁）、證人王漢鳴於偵訊中證述告訴人攜槍至被告住處談判，後遭被告持刀襲擊傷害等語（偵卷第507至508頁），復有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片黏貼紀錄表（含現場、扣案物及告訴人受傷送醫等照片）、被告於偵查庭呈路口監視器攝得之錄影內容照片、亞東紀念醫院診斷證明書附卷可參（偵卷第53至61、97至108、347至348、535頁），以及長開山刀1把、白鐵棍1支扣案可佐，此部分事實，首堪認定。 ㈡甲○○雖以上開情詞置辯，惟按對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明 文。所謂「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始得為之 ，若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自 無防衛權可言。所謂「不法之侵害」，須客觀上有違法之行 為存在，始得以己力行使防衛權而排除侵害（最高法院108 年度台上字第2701號、104年度台上字第2543號判決意旨參 照）。查被告於警詢時坦稱：蕭立崴看到進來時看到告訴人 要拿槍，就打他的手，槍掉在地上，告訴人整個痛就向後仰 撞到玻璃等語（偵卷第17頁），偵訊時自承其跟著告訴人走 出房間，看到家裡落地窗玻璃已破，告訴人已經被蕭立崴打 在地上，其隨手拿刀當武器，揮砍倒在地上的告訴人，蕭立 崴也拿鐵棍打告訴人一、兩下就停手等語（偵卷第180至181 頁）。蕭立崴於警詢時陳稱：我帶白鐵棍到被告家，進門看 到告訴人往客廳跑來，心想是不是家裡被他奪取財物，順勢 拿棍擋他，被告從房間往客廳方向追過來，當下看到告訴人 手作勢撥槍，我拿棍對告訴人揮擊，之後他的槍就掉在地上 ，告訴人也跌倒，同時被告也攻擊告訴人等語（偵卷第23頁 ）；於偵訊時證稱：告訴人撞到客廳落地窗玻璃跌倒後，我 拿鐵棍繼續毆打他，被告也繼續毆打他，當時客廳好像有一 把刀，我確定被告有拿刀，但不確定有沒有往告訴人身上攻 擊，不過被告有攻擊告訴人等語（偵卷第174頁）。是勾稽 被告與蕭立崴上開陳述一致，亦與告訴人於本院以證人身分 證稱彼時其來不及拿槍，手就被刀子劃到一節相符（本院卷 第223頁）。可知被告縱有帶槍前往被告住處，惟於被告持 刀攻擊其時，槍已離手，人並倒地，顯然無法對被告實施任 何現在不法之侵害，而無正當防衛之情狀出現，況被告與蕭 立崴見告訴人已倒地，猶分以刀械、棍棒繼續攻擊告訴人， 造成告訴人前述傷勢，其行為更與正當防衛之要件不符。被 告於原審時坦認全部犯行，未曾主張正當防衛，迄本院審理 時始翻異前詞，辯稱在告訴人倒下後其即無再攻擊告訴人云 云，除與自身於警詢、偵訊時所陳歧異外，更與前開證人證 詞不符。被告於本院既然辯稱：如果其當下沒有先發制人而
讓告訴人先拔槍出來，今日立場對調死傷等語（本院卷第10 4頁），足徵被告因知悉告訴人帶槍到府，見雙方衝突，「 預想」告訴人將持槍射擊，而以先行動手至告訴人無從反擊 之地步始肯罷手甚明，尚非以客觀上有違法之行為存在，而 行使防衛權以排除告訴人侵害，是被告前開事後於本院始以 正當防衛置辯，認屬事後卸責之詞，不可採信。 ㈢至被告雖另聲請勘驗其偵訊錄音內容，欲證明其正當防衛之 主張，惟本案待證事實已臻明瞭，且其供述與證人蕭立崴陳 相符，而有憑據，自堪採信，論述如前，且被告於審理之末 亦表示不再聲請調查證據，本院認無再為上開勘驗之必要， 附此敘明。
二、論罪：
㈠被告所為，犯刑法第277條第1項之傷害罪。其與蕭立崴就上 開傷害行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告在上開地點，接續朝告訴人揮砍數刀，係就同一犯罪構 成事實，本於單一犯意，於密接之時間、在相同地點接續進 行，侵害同一法益，為接續犯，僅成立單純一罪。 ㈢被告前因施用毒品、公共危險等案件，經各法院先後判處罪 刑確定，再經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4026號刑 事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於106年1月21日徒刑 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，應構成累犯，然 對照其前案犯罪類型、罪質、侵害法益等各面向，概與本案 傷害罪間，欠缺關連性或加重處罰之必要性，復參照司法院 大法官會議解釋第775號解釋意旨，認無以累犯規定加重其 刑之確切事由，故不予加重其刑，特予指明。
㈣被告見告訴人受傷倒地不起後，隨即要求其子林○捷致電報警 救護，已據其於警詢、偵訊及本院準備程序時均坦述在卷( 偵卷第17、180頁；本院卷第104至105頁），而本案確實由 林○捷報警救護一節，有新北市政府勤務指揮中心受理各類 案件紀錄單及林○捷於警詢時留存之行動電話門號可證（本 院卷第167頁）證人乙○○亦於本院審理時到庭證述：我獲報 到場處理時，印象中是被告跟我講他有傷害告訴人等語（本 院卷第219頁、偵卷第27頁），堪認被告係符合自首要件； 再者，被告並亟欲縮小損害之範圍，亦有助訴訟之經濟與案 情之釐清，是依刑法第62條前段規定減輕其刑。叁、撤銷原判決之理由及量刑說明：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原 審未認被告有自首情事，審酌得否依法減輕其刑，尚有未洽 ；又被告持以傷害告訴人之工具是扣案之長開山刀，業據被
告供陳在卷（偵卷第17頁），顯未及於為警扣案之短開山刀 ，是原審就前開兩把刀械俱予宣告沒收，顯有違誤。被告以 其有正當防衛之適用而為無罪答辯，雖無理由，然原審判決 既有上開違誤，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。二、量刑說明：
審酌被告與案發當日因故攜帶具備殺傷力之手槍、衝鋒槍各 1枝及子彈共59顆前往住處之告訴人丙○○發生糾紛（所涉槍 砲案件現由原審審理中），未能秉持理性、平和之態度及合 法途徑妥適處理，旋即透過其子聯絡蕭立崴到場，分持刀棍 共同對告訴人施以暴力行為，致告訴人受有事實欄一所示之 諸多嚴重傷勢，惟考量被告係因告訴人攜帶前述槍彈到場而 受有莫大之心理壓力，未免將來可能遭受不測而決意共同實 行本案犯行，以求先發制人，所為雖非全然無因，但仍為法 所不許，自有不該，兼衡被告素行、教育程度、職業、家庭 經濟與生活狀況、犯後始終坦承犯行，態度勉可，已與告訴 人於本院審理時當庭和解並獲取告訴人之諒解，告訴人亦表 示願意原諒被告（本院卷第230頁）等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：
扣案之長開山刀1把是被告所有，並供其實施本案犯行之用 ，應依刑法第38條第2項規定，於主文第2項宣告沒收。至於 另扣案之短開山包刀1把，固為被告所有，然並未用以實施 本案犯行，已如前述，不予宣告沒收，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。