臺灣高等法院刑事判決
110年度原侵上訴字第3號
110年度上訴字第824號
上 訴 人
即 被 告 江葦翊
選任辯護人 林文凱律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 傅建嘉
選任辯護人 鄭皓文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 呂濠廷
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上 訴 人
即 被 告 洪宇珏
選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人
即 被 告 柯智忠（原名柯秉富）
選任辯護人 楊閔翔律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 湯正君
選任辯護人 潘韻帆律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度原侵
訴字第2號、104年度訴字第607號，中華民國109年12月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度少連偵字第116
號、104年度偵字第15326號、第15329號、第16464號；追加起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23831號；移送併辦案
號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12189號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決除關於甲○○犯強制性交罪部分外，其餘部分暨甲○○定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年；又犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。戊○○共同犯強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。乙○○犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年柒月。丁○○犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。丙○○犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年柒月。湯正君犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、戊○○（綽號「阿麟」）前於民國102年間，因受代號0000000 000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A1）委任，為A1 整合並償還新臺幣（下同）約50萬至60萬元（起訴書誤載為 80萬元）債務，而對A1生有債權，然A1已陸續每月償還約5 萬元，戊○○猶於104年4月初某時，向A1表示尚有80萬元未償 還，A1雖對欠款金額有所質疑，惟仍表示願由戊○○為其安排 工作機會以賺取薪資償還欠款。戊○○與A1遂於104年4月10日 14時許，一同至戊○○之友人甲○○（綽號「江曉南」、「南哥 」）位於○○市○○區○○街000號0樓之0租屋處（下稱上址租屋 處），等候甲○○為A1詢問工作機會，並要求A1交付行動電話 及身分證。詎甲○○於104年4月11日凌晨某時，因見戊○○有事 先行離開，認有機可乘，乃藉故差遣在屋內之其小弟己○○外 出購物，甲○○即趁其與A1獨處之機會，基於強制性交之犯意 ，不顧A1不斷掙扎抵抗及表示「不要」等語，仍強行以其生 殖器插入A1陰道內，而以此違反A1意願之方式，對A1為強制
性交行為1次得逞。嗣戊○○返回上址租屋處後，甲○○因未能 為A1覓得工作，竟
另與戊○○共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡， 逼迫A1簽立本票，於A1拒絕後，復共同徒手毆打A1，致A1受 有鼻樑腫脹之普通傷害（未據告訴、起訴），戊○○並對A1恫 嚇稱：「被打得不夠是不是？」等語，甲○○則對A1恫嚇稱： 「需簽立80萬元、20萬元之本票各1張，始能離開。」、「 明天需再來，否則20萬元本票要加進債務金額，變成欠我10 0萬元。」等語，甲○○、戊○○即共同以前揭強暴、脅迫之方 式，至使A1心生畏懼，不能抗拒，而簽立面額80萬元、20萬 元之本票各1紙（尚無法證明該2紙本票已記載完成法定應記 載之事項，而屬有效票據），惟甲○○、戊○○均未得財而未遂 。
二、甲○○因與己○○之友人即真實姓名、年籍不詳、綽號「奶綠」 之成年男子（下稱「奶綠」）間有酒債糾紛，而甲○○為藉由 己○○迫使「奶綠」出面處理債務，即與乙○○、湯正君等人謀 議以強暴方式，壓制己○○，令其帶同前往尋找「奶綠」，倘 無法尋得「奶綠」，將以強暴、脅迫等方式逼使己○○簽立本 票，供作允諾尋找「奶綠」出面之擔保。謀議既定，甲○○與 乙○○（綽號「阿豪」）、湯正君（綽號「阿湯」）即基於意 圖為自己不法所有之加重強盜及以非法方法剝奪他人行動自 由之犯意聯絡，先由甲○○於104年5月30日上午10許，邀約己 ○○在○○市○○區○○街某處碰面，其2人一同搭乘計程車前往位 於○○市○○區○○路000巷00號0樓之湯正君住處（下稱上開湯正 君住處），與湯正君及先至該處等候之乙○○會合，再由乙○○ 駕駛車號0000-00號自用小客車，載送己○○、甲○○、湯正君 至○○市○○區尋找「奶綠」，然因未能尋得「奶綠」，甲○○因 認己○○故意帶錯路、耍弄眾人，而先命乙○○將車駛回上開湯 正君住處，途中甲○○心生不悅，出手掌摑己○○2下，湯正君 則持電擊棒電擊己○○之大腿、手臂（均未成傷），而以前揭 非法方法，剝奪己○○之行動自由。待抵達上開湯正君住處後 ，在該處屋內之丁○○、丙○○亦與甲○○、乙○○及湯正君達成共 同基於意圖為自己不法所有之加重強盜及以非法方法剝奪他 人行動自由之犯意聯絡，其等先將己○○強押至後陽台，由湯 正君、乙○○、丙○○共同徒手毆打己○○，嗣甲○○交代乙○○、湯 正君：「處理，處理，本票簽一簽」等語後，即離開上開湯 正君住處，乙○○、湯正君再將己○○帶至客廳，由湯正君持客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之電 擊棒恫嚇己○○稱：「不簽就電你。」等語，乙○○則在一旁拆 卸不明改造槍枝以恫嚇己○○，湯正君同時以手機錄影，要求
己○○表示係其自願簽立本票，若有不從，湯正君與乙○○即以 電擊棒電擊及徒手毆打己○○，致己○○受有胸腹部及背臀部多 處擦傷等傷害，而丙○○、丁○○則在一旁觀看並鼓譟，甲○○等 人即共同以上開強暴、脅迫方式，至使己○○不能抗拒，而簽 下面額均為168萬元之本票共4紙及借據1張後交由湯正君、 乙○○收執（尚無法證明該4紙本票已記載完成法定應記載之 事項，而屬有效票據），惟甲○○等人均未得財而未遂。其後 ，己○○仍持續被限制行動自由於上開湯正君住處無法離開， 湯正君即命丙○○、丁○○壓制己○○而帶往上開湯正君住處地下 室，復將己○○推入上開車輛後車廂，再由丙○○駕駛，並搭載 丁○○至○○市○○區○○路0段000號○○市私立○○高級工商職業學校 附近，再令己○○自後車廂走出、坐入上開車輛右後座，由丁 ○○在旁壓制，一同至○○市○○街附近與甲○○見面，甲○○復當面 要求己○○找出「奶綠」，己○○仍虛應允此事，丙○○、丁○○隨 即又將己○○帶回上開湯正君住處，本欲待翌（31）日己○○約 出「奶綠」後，方讓己○○離去，己○○見狀，即央求湯正君等 人，告以為免其家人擔心，先讓其至○○市○○街附近將機車牽 回家中後，再一同返回湯正君住處，湯正君遂表同意，並令 丙○○、丁○○再駕車載己○○至○○市○○街附近牽車，惟於104年5 月30日晚間11時50分許，車輛行駛至○○市○○區○○大道與光復 南路口時，因形跡可疑，而為於該處執行路檢勤務之○○市政 府警察局○○分局○○街派出所員警攔查，始循線查悉上情。三、案經A1、己○○告訴及臺灣○○地方檢察署檢察官指揮○○市政府 警察局移送臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴暨 移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本件被告甲○○既因觸犯刑法第221 條第 1 項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案
判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A1（代號00000000 00）之身分遭揭露，依上開規定，對於A1之姓名、年籍資料 等足資識別被害人A1身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷 內事證。
二、證據能力之認定部分：
（一）上訴人即被告甲○○抗辯其於偵訊及原審訊問時之陳述非出 於任意性之認定：
（１）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段 定有明文。而依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告 之自白須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非 出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據，否則 即屬非任意性之自白，而不具有證據能力。又得為證據之 被告自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，必須具備 任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白 ，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不 正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因 果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之 各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪 嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態 、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為 具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照 ）。
（２）被告甲○○及其辯護人於本院準備程序指稱：當時被告甲○○ 被查獲後，涉犯案件很多，想要求交保，在警詢時說的是 事實，而在偵訊時承認跟A1發生性關係及要A1簽本票部分 不是事實，且在羈押期間所述也有部分不是事實，其供述 欠缺任意性，應無證據能力云云（見本院110年度原侵上 訴字第3號卷【下稱本院卷】一第363頁）。惟查，被告甲 ○○前自89年間起，即先後因強盜、恐嚇、槍砲、毒品、妨 害自由、傷害、個人資料保護法、妨害性自主、贓物、偽 造有價證券等案件，經法院判處罪刑，並曾數次入出監所 ，有本院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷一第115至1 55頁），可見被告甲○○對於相關刑事偵查、羈押、審理程 序並非陌生，對於偵查及法院訊問時自白認罪之利害關係 實無從諉稱不知，故其稱係為求交保而非出於任意性自白 云云，已非可採，況為爭取交保免受羈押而自白，乃被告
自白內心動機問題，非屬外力之不正影響，自不足以否定 其自白之任意性，且依被告甲○○及其辯護人所主張之情節 ，堪認被告甲○○於偵訊及原審訊問時，檢察官、法官並無 以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進 行訊問，被告甲○○顯無不能依其自由意志任意陳述之情形 ，而被告甲○○亦供稱：我所述都出於自由意志陳述等語在 卷（見本院卷一第363頁），是被告甲○○於偵訊及原審訊 問時所為之陳述，均係出於清楚之自由意志所為，並非有 出於何不正之方法，其任意性並無疑義，而該等任意自白 ，復有如下述補強證據，應認真實可信。據上，被告甲○○ 於偵訊及原審訊問時所為之陳述，揆諸前揭說明，自有證 據能力，被告甲○○及其辯護人上開於本院所指各節，無足 採取。
（二）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障 被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發 現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之 特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定， 如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述， 相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明 其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴 訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立 法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當 事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有 所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為 兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一
，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證 人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據 資格，性質上並非相同。
（三）茲就本案公訴人引為證明事實欄一犯罪事實之證據方法， 關於證據能力認定如下：
（１）證人即告訴人A1；證人即共犯甲○○於警詢中所為陳述，為 被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○ 、戊○○之辯護人於本院準備程序中就證人A1等人於警詢中 陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第353頁、第359頁 ），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人A1等人於原 審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方 為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑 事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合 ，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據 方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。（２）被告甲○○、戊○○之辯護人固均爭執告訴人A1與被告戊○○之L INE對話內容翻拍照片之證據能力（見本院卷一第359至36 0頁）。惟按通訊軟體（Line、Whatsapp、Facebook等） 之對話內容，乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、 圖像或訊息之電磁紀錄，倘其取得非經監察，例如由通訊 之一方提出者，即不涉「通訊監察」之範疇，並不適用通 訊保障及監察法第5 條所定法定程序相關之規定，應予釐 清。通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學機械 方式生成，所呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉 成譯文書面，乃學理上所稱之派生證據，具有可接近性（ 易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸 證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認 知、表達能力及意願等，難免無法期待毫無錯漏者，應屬 優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據，法院倘 依書證之證據方法於審判程序踐行法定證據調查，採為認 定事實存否之基礎，自屬適法（最高法院110年度台上字 第5802號判決意旨參照）。而附卷之告訴人A1與被告戊○○ 之LINE對話內容翻拍照片乃分別翻攝自被告戊○○手機內、 告訴人A1手機內之通話內容各1份，此有內政部警政署刑 事警察局104年8月21日刑偵九一字第1043802981號函在卷 足憑（見104年度少連偵字第116號不公開卷【下稱少連偵 不公開卷】三第122至186頁），而此2份翻拍照片內容核 無未合，亦與本案犯罪事實具有自然關聯性，且參與對話
之人員即告訴人A1業於原審審理時具結證述對話內容確為 其本人與被告戊○○之對話（見原審法院104年度原侵訴字 第2號卷【下稱原審原侵訴卷】四第126頁），並經本院依 法踐行證據調查之調查程序（見本院卷二第341至342頁） ，復無事證足認有違背法定程式，或透過偽造、變造所取 得之情事，應認有證據能力，而被告甲○○、戊○○之辯護人 上開所辯尚無可採。
（３）再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第15 9條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年 度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定 無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件關於事實 欄一部分以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供 述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且檢察官、被告甲○○及被告甲○○、戊○○之辯護人、於本院 準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷一第351至353 頁、第354至361頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開 各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告甲○○等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證 據資料均有證據能力。
（四）茲就本案公訴人引為證明事實欄二犯罪事實之證據方法， 關於證據能力認定如下：
（１）證人即告訴人己○○；證人即共犯甲○○、乙○○、丁○○、丙○○ 、湯正君於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、湯 正君之辯護人於本院準備程序中就證人己○○等人於警詢中 陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第354頁、第358至 359頁、第387頁、第391頁），本院審酌該陳述作成之狀 況，並考量證人己○○等人於本院、原審審理時業經傳喚到 庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上 開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之 2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外 取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得 作為本案證明被告有罪之依據。
（２）證人己○○在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而 被告丙○○、湯正君等人之辯護人於本院準備程序中亦就證 人己○○於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第 354頁、第387頁），惟證人己○○係偵查中向檢察官所為， 並經具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官 面前完整、連續陳述其親身經歷，證人己○○未曾提及檢察 官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法 取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾， 且證人己○○業於本院審判中到庭依人證之調查程序具結作 證，並經被告行使對質詰問權，而被告丙○○、湯正君等人 之辯護人復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不 可信之情況，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢 察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述 者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定及說明 ，自具有證據能力。
（３）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本件關於事實欄二部分以下所引用卷內其他證據資料（ 包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、乙○○、丁○○丙○○、 湯正君及其等辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能 力（見本院卷一第353至366頁、第386至395頁） ，迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○等人於訴 訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力
。
（４）至被告湯正君及其辯護人於本院準備程序另爭執被告湯正 君於104年11月5日警詢自白之任意性之證據能力（見本院 卷一第366頁），惟因本院並未以之作為本案證明被告湯 正君等人犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力。（五）又按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項 ，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳 述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告 之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權， 被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為 認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等） 或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場 而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能 與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為 證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴 訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述 ，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外 ，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容 許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例 外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無 不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具 結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有 足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可 信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官 已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察 官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其
具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為 證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害 人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通 常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述 ，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以 彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最 高法院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡）。又被告 以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述 ，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認 其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人 進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條 之2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄 ，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊 問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性 極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用 性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況 者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判 中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷 之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有 關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規 定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被 告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以 被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結 陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯 罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際 ，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即 應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒 絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。 至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必 擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規 定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為 之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件
時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據 能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未 經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之 2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕 對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予 其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年度台上字第 3990號判決意旨參照）。經查，證人甲○○、戊○○、乙○○、 丁○○、丙○○、湯正君在偵查中以被告身分所為之供述，對 本案被告而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然除 被告甲○○上開抗辯外，其等並未主張係非出於自由意志而 為，或係經檢察官以不正方法取得，復無不可信或與卷內 事證相左之情形存在，抑且其等於偵查時，於案發時間較 近，所受外界影響之程度自然較低，其等於偵查時之供述 ，更攸關相互間是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否 之必要性。再證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、湯正 君於原審審理程序時，已以證人之身分令具結後接受被告 及其辯護人交互詰問，已賦予被告及其辯護人對質詰問之 機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利。揆諸前揭說明 ，證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、湯正君於偵查時 本於被告身分所為之供述，具有證據能力，附此說明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 一、關於事實欄一部分：
（一）訊據被告甲○○矢口否認有何強制性交、強盜等犯行，而被 告戊○○於原審審理時亦矢口否認有何強盜之犯行，被告甲 ○○等人及其等辯護人分別執憑下列情詞置辯：（１）被告甲○○辯稱：我沒有對A1強制性交，也沒有強盜A1簽立 本票云云。而其辯護人復以被告甲○○、戊○○，或與A1多年 友好之李慶富，都共同一致證述A1說謊成性，且A1到上址 租屋處時，在陌生環境下遇見多名男子，其反應竟然是吸 毒用藥，加以A1自稱遭被告甲○○強制性交後，短時間內竟 再與李慶富進行無防護措施之性行為，更與A1稱因被告甲 ○○入珠，過程極為疼痛等情完全悖離，遑論與社會一般人 遭遇強制性交後，短時間內對於性行為避之唯恐不及之正 常反應相悖離，故A1之證詞實不可信。又被告甲○○未參與 簽立本票之行為，而被告戊○○於原審即清楚說明本件整合 的債務是80萬元以上，他認為他有資格要求本金80萬元， 這樣的本票金額最多也就是重利罪，被告甲○○沒有意圖為 自己獲得財物，不構成共同強盜罪。且被告戊○○指證通訊 軟體對話紀錄擷圖遭斷章取義，應排除該對話證據之證據 能力及證明力，是本件僅有被告甲○○反覆之陳述為唯一證
據，以此認定被告甲○○犯罪，顯與刑法第156條第2項規定 相左等詞為被告甲○○辯護。
（２）被告戊○○於其所具之上訴狀辯稱：我與A1原即相約解決債 務，合意一同前往簽署本票，未曾強逼脅迫云云（見本院 卷一第71至74頁）。而其辯護人復以被告戊○○並無施加任 何強制力於A1拘束其人身自由，被告戊○○將A1帶至 上址租屋處時，並無不讓A1離開之情事，且A1之傷勢，實 為被告甲○○所致，與被告戊○○無涉，被告戊○○亦無逼迫A1 簽立本票，於本件並無強盜之犯行。況證人李慶富、黃耀 賢均非在場親聞親見之人，被告戊○○與A1的Line對話與原 審進行被告戊○○手機解鎖時，也未見相同內容，以上證據 均不得作為A1證述之補強證據。倘仍認被告戊○○有與A1簽 立本票，其二人間也是債務關係，被告戊○○主觀上確實認 為有該債權存在，並無任何不法所有意圖，客觀上並無強 暴脅迫行為，應為無罪判決等詞為被告戊○○辯護。（二）經查：
（１）上揭事實欄一所示事實，迭據證人即告訴人A1於檢察官訊 問及原審審理時具結證稱：戊○○當時幫我整合債務總共50 、60萬元，約定我每月要還他5萬元，我有還，還多少記 不太清楚，但沒有還完因而債務未清，為解決債務，我跟