臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第610號
上 訴 人
即 被 告 郭忠鑫
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院109年度訴字第354號，中華民國109年12月24日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8888號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受捌小時之法治教育課程。 事 實
一、緣甲○○與代號BA000-A108015號成年女子（真實姓名年籍資 料均詳卷，下稱甲○）原係男、女朋友，二人相約民國108年 4月29日晚間至甲○○位在臺北市○○區○○街000號2樓住處見面 ，甲○欲與甲○○談論二人的感情是否要結束乙事，甲○○以為 二人仍如往常，反事先詢問得甲○同意以「藥」助性後，即 先行購買含有第三級毒品愷他命（Ｋetamine，俗稱Ｋ他命） 之咖啡包二包。
108年4月29日晚間，甲○前往甲○○前揭住處時，甲○○明知愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三 級毒品，亦屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，不得轉讓， 竟基於轉讓偽藥之犯意，於當（29）日晚間某時及隔（30） 日晚上10時至同年5月1日早上6時前之某時，接續沖泡摻有 第三級毒品愷他命之咖啡包二次予甲○飲用。嗣經甲○於108 年5月1日上午6時許睡醒後獨自離開甲○○處所至警局報警， 始悉上情。
二、案經甲○告訴暨臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
本件檢察官起訴上訴人即被告甲○○分別涉犯藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥及修正前刑法第277條第1項傷害罪嫌，另於 原審審理期間移送併案審理被告涉嫌藉機性侵甲○之犯行。
原審審理後，認除甲○指述，在無其他證據補強下，難以認 定被告有藉機性侵甲○之情，該部分無從併案審理，應退回 由檢察官為適法之處理；另被告被訴傷害罪部分，因甲○已 於109年8月31日撤回告訴狀（見原審訴字卷第39頁），業經 原審就此部分諭知公訴不受理之判決。被告僅就原審認定其 有罪部分（即前揭事實欄部分）提起上訴，從而，本院審理 範圍僅限於檢察官起訴被告提供毒品咖啡包予甲○之轉讓偽 藥部分，合先敘明。
二、證據能力之說明
(一）證人即告訴人甲○於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，既經被告及其選任辯護人否認此部分之證據 能力（見本院卷第115頁），依刑事訴訟法第159條第1項規 定，甲○於警詢之陳述自無證據能力。
(二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 59條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及 第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人 ，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除前 揭甲○之警詢筆錄外，其餘於本院準備程序時均不爭執證據 能力（見本院卷㈠第115頁），且迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
(三）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條 之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於自己與甲○於案發時為男女朋友關係，曾於 事實欄所載時、地，二次將含有愷他命成分之咖啡包，於 沖泡後供甲○飲用之事實，自始於警詢、偵訊、原審及本 院均坦承不諱（見偵字卷第10頁、第119頁、第125頁至第 126頁，原審訴字卷第76頁至第77頁，本院卷㈠第112頁、 第193頁），核與證人即告訴人甲○於偵訊、原審及本院分 別證述在卷（見偵字卷第71頁至第73頁，原審訴字卷第10
6頁至第110頁，本院卷第186頁），並有案發現場照片、 甲○手繪現場示意圖一張、被告與甲○間之通訊軟體LINE對 話紀錄擷圖共35張（按：此部分為偵查中提出）、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年6月3日毛髮檢 驗結果報告（實驗編號：H190090)、民生醫事檢驗所於10 8年6月11日出具之驗尿檢驗結果報告，及自被告手機內留 存自108年1月1日起至同年6月30日間之通訊軟體WECHAT、 LINE之完整對話紀錄（分訂成二冊，下稱本院卷㈡、卷㈢） 等在卷可稽（見偵字卷第24頁至第38頁、第86頁至第87頁 ，本院卷㈡、卷㈢），此部分之事實，首堪認定。（二）雖甲○曾一再證稱：我喝了被告所提供之咖啡後，因事後 回家途中覺得不舒服、頭暈、想吐，平常最熟悉的人居然 不認識，被告應是在未徵得我同意下將毒咖啡給我飲用， 我本來相信被告給我喝的東西是正常的，沒有想過被告可 能把摻有毒品的咖啡給我喝云云（見偵字卷第70頁至第72 頁，原審訴字卷第107頁至第119頁）。惟查： １．按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人究非全然相 同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受 刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不 免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、 陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般 證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除 須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即 仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真 實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪 科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝 置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之 唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可參）。 因此，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據， 以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴， 即為告訴人所指被告犯行之認定。
２．甲○於原審證稱：本案是唯一的一次喝咖啡後，我會感覺昏 沉沉的云云（見原審訴字卷第115頁）；然其亦稱：我們 當天吵架，我去談分手，之前我們常常一起喝咖啡，被告 會特別跟我說喝了可以放鬆，這次喝完咖啡感覺很睏，但 不太覺得這是異常，以前我跟被告在一起的時候，常常都 是昏沉沉的，我第一次喝完咖啡醒來有打電話回家找人顧 小孩等語（見原審訴字卷第107頁、第114頁至第115頁） 。由甲○證述可知其與被告先前經常一同飲用被告提供之 咖啡，並自稱常有昏沉沉的情況，且甲○與被告本次見面
係商談分手事宜，必定氣氛不佳，其飲用被告提供之咖啡 後，既已感覺到昏昏沉沉，卻不趕緊離開，反而在被告住 處待了兩個晚上，過程中復以電話聯繫他人照顧稚子，顯 與常情有違，所稱之前未曾與被告一起飲用摻有毒咖啡包 之飲料云云，是否屬實，已非無疑。
３．被告對此辯稱：我和甲○的感情很好，我們之前就有過喝毒 咖啡包來助性的行為，到案發時已經玩了好幾個月了，這 次要做性行為前，我還有問她要不要喝，我是經她同意才 去跟小蜜蜂買咖啡包，甲○說以前沒喝過有毒的咖啡，是 不可能的事等語（見本院卷㈠第112頁）。
４．又甲○於原審及本院作證時經提示後已承認卷附被告與甲○之 WECHAT對話內容為其與被告間之對話（見原審訴字卷第12 5頁，本院卷㈠卷第186頁）；再觀諸卷附之被告與甲○之WE CHAT對話內容，其中：
108年4月22日下午12時18分起─ 甲○：老公你要下班了沒？ 被告：差不多了。 8：30-9：00間。 怎麼了呢？ 甲○：沒有病人可以直接回家嗎？ 被告：當然可以啊。 最快8：30。 妳想要我回家幹嘛？ 妳要過來北投？ 甲○：幹我呀。 哈哈（笑臉符號）。 被告：好阿。 我超想的 （之後被告討論與甲○間先前性行為之情節） 被告：我想問妳，妳是要喝咖啡還是正常做愛？ 甲○：喝咖啡比較好。 被告：因為含春藥的咖啡沒了。 要叫我弟弟拿來。 甲○：叫貨。 被告：抽屜剩的兩包是含眠，吃了好睡的。 又被我喝掉一包。 剩一包了。 我再叫一包菸抽好了。 你喝咖啡抽會比較舒服。 甲○：Ｋ煙嗎？ 被告：別太常這樣搞喔，我們先說好，1-2個月頂多一次。嗯。 其餘都正常愛愛就好。好嗎？ 甲○：好（手比OK之貼圖）。 被告：二個月一次。一個月太短。 甲○：煙有什麼好處？ 被告：這次做完，如果還要玩，就六月了。 菸會把咖啡提起來更嗨。 妳會更狂野。 甲○：會嗎？ 被告：也會讓咖啡更平穩。 會。 我不會讓你一直抽啦。 就一兩根。 夠了。 你上次也抽了兩根阿。 你忘了嗎？ 我不太會做Ｋ菸，自己亂亂做。 因為我都用拉的。 （二人接著討論過去的性事） 甲○：第一次吃藥有個姿勢不錯。 被告：陰唇張的超開。 哪個？ 妳說幹的超爽那個姿勢嗎？ 甲○：嗯嗯。 被告：我記得阿，妳喜歡那樣被哥狂幹阿！？ 甲○：你也覺得不錯嗎？ 被告：我都行啊，我幹妳，其實什麼姿勢都行 …… 我們吃了藥，愛怎麼幹就怎麼幹吧。」 （見本院卷㈠第59頁至第79頁，卷㈢第268頁至第284） 由上開被告與甲○之對話紀錄可知，其二人在案發前曾多 次發生性行為，而被告在甲○主動要其早點下班約見面後 ，詢問甲○「妳是要喝咖啡還是正常做愛？」甲○即回稱： 「喝咖啡比較好」，可見其等間所謂之「喝咖啡」並非一 般正常性愛；再由其二人接下來之對話，亦可知其等所飲 用者非一般市面販賣之咖啡，需透過被告向弟弟「叫貨」 方可取得，且飲用咖啡後做愛，會與「正常愛愛」之反應 有別；甲○甚至自己向被告表示：「第一次吃藥有個姿勢 不錯」，被告隨即詢問：「妳說幹的超爽那個姿勢嗎？」 甲○回稱：「嗯嗯」，之後被告即表示：「我們吃了藥， 愛怎麼幹就怎麼幹吧」，顯見其二人在本案發生前一週即 108年4月22日之對話中尚有討論到之前發生性行為時曾飲 用摻有毒品之咖啡包飲料助興（性），且甲○確實知悉並 親身體驗過飲用毒咖啡後可達到性高潮之效果。況，本院 審理期間，被告之辯護人就上開情節訊問甲○時，甲○就前 揭對話訊息中提「正常愛愛」或不正常性愛，僅含糊稱： 「我都不太清楚」（見本院卷㈠第187頁），又針對上開內 容中甲○提及第一次吃藥姿勢不錯，究係指什麼藥，甲○則 稱：「我不清楚，那是甲○○給我吃的藥，他說那是什麼、 什麼的吧，我記不清楚」（見本院卷㈠第188頁）。甲○於 本院面對交互詰問時，多以「我不清楚」、「我記不清楚 」作答，刻意模糊焦點，則其飲用被告提供之咖啡包飲料 時，主觀上應確實知悉其中含有毒品成分無誤。 ５．就關於甲○指訴其何以發現被告未經其同意沖泡摻有毒品之 咖啡包給其飲用乙節，甲○於原審證稱：我回到家以後發
現這可能跟咖啡有關，因為我回家途中覺得很不舒服，頭 暈，還撞車、想吐，好幾天無法吃飯，才回想這三天有喝 了什麼云云（見原審訴字卷第116頁），依甲○所述，其於 108年5月1日返家途中因身體不適而聯想到可能與被告提 供之咖啡飲料有關，衡情其自應儘速前往醫院檢查，然甲 ○卻遲於七日後即108年5月8日、9日始前往醫院檢驗自己 的尿液、毛髮，已與常情有違。況中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心於108年6月3日出具之前揭毛髮檢驗 結果報告，檢驗結果雖指甲○曾經使用過Ｋ他命毒品，然判 定施用時間為採檢前一週至三個月內（見偵字卷第86頁） ，再酌以前揭雙方WECHAT對話，甲○與被告在本案發生前 應不止一次施用毒品助興（性），而甲○於事隔八、九日 後之毒品檢驗結果僅能證明甲○於採檢前一週至三個月有 使用Ｋ他命毒品之情。是依該檢驗報告，尚無從作為認定 被告係在未經甲○同意下，將摻有毒品之咖啡包供甲○飲用 之不利認定。
(三）綜上所述，本件除甲○之證述外，尚無其他被告以欺瞞方式 誘騙甲○飲用毒咖啡之客觀行為可供為補強證據。本件事證 已臻明確，被告應係在甲○同意下，接續二次轉讓含有愷他 命成份之咖啡供甲○飲用之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
(一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥。藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命 為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭二罪，屬同一犯罪 行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。因毒品危 害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為 「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」 ，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「七年以下有期徒刑，得併 科五百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行 ，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金」。是以，除轉讓第三級毒品淨重達二 十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特 別規定，而應依各該規定加重處罰外，以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依「後法優於前法」、「重法優於輕 法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）
。經查，本案既查無證據可認被告轉讓予甲○之偽藥數量， 各已逾上開應予加重其刑之數量標準，依罪疑唯輕原則， 應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之愷他命，均未 達該加重處刑標準，揆諸前揭說明，其上開轉讓行為，自 應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告 上開轉讓愷他命之持有低度行為，為其轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。
(三）被告上開二次轉讓偽藥之犯行，主觀上均係基於同一轉讓 犯意所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同 一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續 犯而論以一轉讓偽藥罪。
(四）又按鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意 旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定 ，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而 非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性 已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥 事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質 上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求， 自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛 盾。從而，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，雖 依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪論處，但如行為人符合毒品條例第17條第 2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（ 最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告 就本案上開犯行，於偵訊時供稱：我有二次拿放鬆的飲料 給甲○喝，飲料成分有抗憂鬱劑、Ｋ他命或是止痛藥等語（ 見偵查卷第126頁至第127頁）；於原審供稱：轉讓偽藥部 分，我承認等語（見原審訴字卷第77頁、第131頁），復於 本院供稱：轉讓偽藥部分我承認等語（見本院卷㈠第193頁 、第196頁），被告自始坦承轉讓偽藥之犯行，應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、撤銷部分原判決之理由：
原審未予詳查，認被告未經甲○同意下，以欺瞞方法使甲○施 用第三級毒品，變更起訴法條後予以論罪科刑，固非無見。 然依卷內資料，除甲○之指述外，無法證據證明被告確有欺 騙甲○之犯行，被告上訴指其係經甲○同意，接續二次沖泡摻 有愷他命之毒咖啡包供甲○飲用，僅觸犯轉讓偽藥罪，為有 理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
四、就撤銷改判部分之科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為牙醫師，為具有醫 學專業背景之人，明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟 無視法令禁制，非法接續二次沖泡摻有毒品愷他命之咖啡包 供甲○飲用，戕害他人身心健康，惟念被告犯後坦承轉讓偽 藥犯行，前無刑事科刑紀錄，素行尚屬良好，且考量其當時 係與甲○一同用毒助興（性），現已與甲○達成和解，賠償甲 ○所受損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節及所生 損害，暨其自陳大學畢業之教育程度、目前擔任牙醫、月薪 新臺幣（下同）100、200萬元，家中有母親、未婚之家庭生 活及經濟狀況等，量處有期徒刑五月，以資懲儆。五、附條件緩刑：
被告前無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌 甲○於原審供稱：咖啡是放在紙杯等語（見原審訴字卷第107 頁），足見被告轉讓之數量甚微，且被告於原審準備程序時 已與甲○以110萬元達成和解，並已履行完畢等節，有原審和 解筆錄、台北富邦銀行提存款交易存根影本附卷可參（見原 審訴字卷第40之1頁、第167頁），甲○復於原審表示願意給 被告機會（見原審訴字卷第37頁；其於本院稱沒有什麼特別 意見、請法院審酌，見本院卷㈠第194頁、第196頁），被告 因短於思慮致罹刑章，經此偵審程序後，信當知所警惕而無 再犯之虞，認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，緩刑二年，且為使被告能 深切記取教訓，復依同條第2項規定，命被告於本判決確定 後六個月內向公庫支付二十萬元，並接受八小時之法治教育 課程，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付 保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。