臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第459號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳婉瑜
選任辯護人 戴智權律師
林于渟律師
上 訴 人
即 被 告 潘凱莉
指定辯護人 張耀律師
上 訴 人
即 被 告 白松記
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第694號，中華民國109年12月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11635、
11638、12889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳婉瑜、白松記部分均撤銷。
吳婉瑜犯如附表伍「主文」欄所示之罪，處如附表伍「主文」欄所示之刑。
白松記犯如附表壹、貳、叁、伍「主文」欄所示之罪，各處如附表壹、貳、叁、伍「主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴（即潘凱莉部分)駁回。
事 實
一、白松記、潘凱莉、吳婉瑜均明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級 、第二級毒品，不得販賣、持有，分別為下列行為：㈠白松記與潘凱莉共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 分別以如附表壹編號一至四「販毒之時間、地點及經過」欄所 示時、地及方式，販賣如附表壹編號一至四「販賣之毒品及數 量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表壹編號一至四 「購毒者」欄所示之人；又白松記於如附表壹編號一所示時、
地與潘裕祥交易第二級毒品甲基安非他命時，潘裕祥當場詢問 白松記第一級毒品海洛因之價格，白松記即另基於販賣第一級 毒品以營利之犯意，販賣如附表壹編號一「販賣之毒品及數量 」欄所示之第一級毒品海洛因予潘裕祥。白松記與潘凱莉復共 同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表壹編號五 「販毒之時間、地點及經過」欄所示時、地及方式，販賣如附 表壹編號五「販賣之毒品及數量」欄所示之第一級毒品予如附 表壹編號五「購毒者」欄所示之林清標。
㈡白松記基於販賣第一級毒品以營利之個別犯意，分別以如附表 貳編號二、四至十「販毒之時間、地點及經過」欄所示時、地 及方式，販賣如附表貳編號二、四至十「販賣之毒品及數量」 欄所示之第一級毒品予如附表貳編號二、四至十「購毒者」欄 所示之人；另基於販賣第二級毒品以牟利之個別犯意，分別以 如附表貳編號一、三、十一至十三「販毒之時間、地點及經過 」欄所示時、地及方式，販賣如附表貳編號一、三、十一至十 三「販賣之毒品及數量」欄所示之第二級毒品予如附表貳編號 一、三、十一至十三「購毒者」欄所示之人。
㈢白松記與真實姓名年籍不詳、自稱「林佳錡」之成年女子，共 同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表叁編號一 「販毒之時間、地點及經過」欄所示時、地及方式，共同販賣 如附表叁編號一「販賣之毒品及數量」欄所示之第一級毒品予 如附表叁編號一「購毒者」欄所示之張金龍；白松記另與某真 實姓名年籍不詳之成年女子，共同基於販賣第二級毒品以營利 之犯意聯絡，以如附表叁編號二「販毒之時間、地點及經過」 欄所示時、地及方式，販賣如附表叁編號二「販賣之毒品及數 量」欄所示之第二級毒品予如附表叁編號二「購毒者」欄所示 之陳建宏。
㈣潘凱莉基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表肆「販毒 之時間、地點及經過」欄所示時、地及方式，販賣如附表肆「 販賣之毒品及數量」欄所示之第二級毒品予如附表肆「購毒者 」欄所示之羅明裕。
㈤白松記基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國108年12 月31日晚間6時44分許，在臺北市南港區成福路一帶，以其持 用之門號0000000000號行動電話，接聽購毒者張金龍以其持用 之門號0000000000號行動電話之來電，而與其達成以新臺幣（ 下同)1,000元販賣第一級毒品海洛因1包交易之合意，又於同 日晚間8時33分許，在新北市三重區永福街一帶，致電張金龍 可過來其所在位置交易，並傳送交易地點「三重力行路二段13 6巷33弄」之簡訊予張金龍，惟因張金龍遲遲未到，白松記即 於同日晚間9時12分許，致電張金龍稱其要先離開該處前往新
莊，雙方嗣於同日晚間9時48分、22時41分許之通話中，將毒 品交易地點改至新北市新莊區中平路377巷合作金庫，白松記 即於如附表伍「販毒之時間、地點及經過」欄所示時、地，在 其女友吳婉瑜位於新北市○○區○○路000巷0○0號12樓住處，以衛 生紙包裹其內裝有第一級毒品海洛因之夾鍊袋1包，交予吳婉 瑜，推由吳婉瑜下樓持之轉交張金龍並收取價金，吳婉瑜雖明 知白松記所交付之袋內裝有毒品，惟主觀上不知其內毒品為第 一級毒品海洛因，誤認其內係置放第二級毒品甲基安非他命， 乃與白松記共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，依其指示下 樓將前開以衛生紙包裹其內裝有第一級毒品海洛因之夾鍊袋1 包交予張金龍，張金龍則將購毒價金1,000元交予吳婉瑜，吳 婉瑜其後已將上開價金交付白松記。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。經查：
㈠上訴人即被告吳婉瑜及其辯護人於本院主張證人即同案被告白 松記於警詢、偵訊及證人張金龍於警詢之證述均無證據能力（ 見本院卷一第381頁）：
⒈證人即同案被告白松記於警詢時之證述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴 訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件， 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之；而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之 要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先
前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內。經查：證人白松記於本 院審理時具結證述關於被告吳婉瑜行為時是否知悉所交付之毒 品係海洛因乙節，與其於警詢時所述有前後陳述不符之處（詳 後述），且其於本院審理時陳稱其警詢係出於自由意願陳述， 警方沒有對其刑求、強暴、脅迫、利誘或其他不法詢問等語（ 見本院卷二第272至273頁），揆諸上開說明，證人白松記於警 詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明 關於被告吳婉瑜犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人白松 記於警詢中之證言有證據能力。至被告吳婉瑜及其辯護人主張 白松記於109年4月8日第一次警詢未經錄音錄影，而無證據能 力（見本院卷二第292頁），惟經本院調取白松記之錄影（音 ）檔案，確有錄影惟因故而無聲音（見本院見二第339、341頁 ），是被告吳婉瑜及其辯護人所指尚有誤會，特予說明。⒉證人張金龍於警詢時之證述，係被告吳婉瑜以外之人於審判外 之言詞陳述，因證人張金龍於檢察官偵訊中已就關乎被告吳婉 瑜所涉案情具結證述在卷，其於警詢之陳述即非證明被告吳婉 瑜犯罪事實存否所必要，亦無例外得為證據之情形，依上開規 定，對於被告吳婉瑜而言，即無證據能力。
⒊證人即同案被告白松記於偵查中以被告身分接受檢察官訊問未 經具結之陳述
被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」 ，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟是類被害 人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述 ，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特 信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕 以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同 一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應 實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第283號、 第2105號、104年度台上字第2619號、105年度台上字第2129號 判決意旨參照)。證人即同案被告白松記於偵查中以被告身分 接受檢察官訊問之陳述，雖未命具結，然其係以共同被告之身 分接受檢察官訊問，縱未命具結，此屬檢察官調查證據職權之 適法行使，並未違法，又其於本院審理時以證人身分具結所為 證述內容，與其上開偵查中供述有不同之處(詳後述)，經本院 勘驗證人即同案被告白松記於偵查中之供述（見本院卷二第15
6至158頁)，觀諸上開偵訊製作背景、原因及過程，採一問一 答方式進行，檢察官就相關細項事實逐一提問，並於訊問過程 中提示相關書證，依憑其個人知覺經驗所為供述，無證據證明 有出於不當之暗示，參酌證人白松記前揭偵訊之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，及檢察官並無違法取供等情 ，並考量證人白松記於偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生 之利害關係，足以保障其於偵訊供述之信用性，因認白松記前 揭偵訊所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證 明關於被告吳婉瑜犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及判決 意旨，證人白松記於偵訊中之供述有證據能力。 ⒋就卷內其餘被告吳婉瑜以外之人之審判外陳述，檢察官、被告 吳婉瑜及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該證據具證據能力。⒌被告吳婉瑜之辯護人雖一度爭執被告吳婉瑜警詢供述之證據能 力，然被告吳婉瑜於本院自陳其於第二次警詢筆錄第7至9頁（ 即關於被訴108年12月31日部分）之陳述，沒有記載錯誤，其 確實是跟警察這樣講，是出於其自由意志等語（見本院卷一第 384頁），辯護人嗣亦具狀表示就被告吳婉瑜之警詢筆錄不爭 執證據能力（見本院卷二第3頁)，附此敘明。⒍被告吳婉瑜之辯護人主張被告吳婉瑜109年4月7日偵訊筆錄，與 錄音內容有不符之處，認就偵訊筆錄與錄音不符之部分，應無 證據能力。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。查經本院勘驗被告吳 婉瑜於109年4月7日偵訊筆錄（見本院卷二第104至106頁，勘 驗範圍限被告吳婉瑜有爭執不符之部分，該等部分錄音譯文內 容全文經記載於本院勘驗筆錄），檢察官採一問一答之方式詢 問被告吳婉瑜，被告吳婉瑜於偵訊應答過程中，均能切題回答 ，檢察官並未要求或迫使被告吳婉瑜應如何回答，筆錄記載亦 大致與問答內容相符，是以被告吳婉瑜於前開偵查中之係出於 任意、自由陳述，其該次偵訊供述，自應有證據能力，至上開 筆錄經本院勘驗結果，就書記官當場製作偵訊筆錄時漏未及時 登載於偵訊筆錄之部分，顯以本院勘驗筆錄所載該部分錄音譯 文內容最為詳盡，關於被告吳婉瑜此部分偵訊時之供述內容， 自以本院勘驗筆錄所記載錄音譯文內容為準。 ⒎被告吳婉瑜之辯護人復主張被告吳婉瑜於109年8月10日原審準 備程序及109年11月19日原審審判程序供述，未就被告吳婉瑜 是否明知起訴書附表編號21犯行之毒品種類為海洛因做必要之
闡明及調查，被告吳婉瑜僅被動為認罪答辯，難認被告吳婉瑜 於原審之認罪答辯具備任意性及真實性，應無證據能力云云。 然經本院勘驗被告吳婉瑜109年8月10日原審準備程序之錄音（ 詳見本院卷二第107至108頁)，被告吳婉瑜表示有收到起訴書 後，經法官當庭明確告以檢察官僅起訴其1次，即起訴書附表 編號21與白松記共同販賣第一級毒品海洛因給張金龍部分，對 此部分檢察官起訴事實部分，訊問被告吳婉瑜是承認還是否認 ，被告吳婉瑜答以「承認」，嗣經法官訊問其與白松記係何關 係、當時住在哪裡、對起訴書記載附表編號21之部分是由其交 付海洛因給張金龍有無意見、當天發生何事為何係其交付，被 告吳婉瑜均能切題回答，嗣經法官就其拿海洛因1包給張金龍 、張金龍給其1千元、其將1千元給白松記、其從中有無獲利等 客觀事實逐一向被告吳婉瑜確認，再詢交易海洛因係違法的是 否知道，被告吳婉瑜於原審準備程序應答過程中，均能切題回 答，所供交付毒品海洛因予張金龍並收受價金1千元轉交白松 記等客觀事實，其於本院審理時並不爭執（僅爭執主觀犯意） ，並無辯護人所指與事實不符、不具真實性之情，又原審法官 並未要求或迫使被告吳婉瑜應如何回答，筆錄記載亦大致與問 答內容相符，是以被告吳婉瑜於原審準備程序中之供述顯係出 於任意、自由陳述；又審諸被告吳婉瑜於原審準備程序及審理 程序，均係在公開法庭行之，且有辯護人在場陪同、為其辯護 ，提供法律上之專業協助，被告吳婉瑜被訴犯行僅有108年12 月31日該次，僅只1罪，相較於同案被告白松記、潘凱莉而言 ，其案情極為單一，被訴毒品種類甚為明確，被告吳婉瑜於原 審準備程序及審理程序，就檢察官起訴共同販賣海洛因之單一 犯行為認罪之表示，顯係在律師專業法律協助下，事前充分認 知被訴事實及罪名，於法院依刑事訴訟法第273條第1項第2款 規定訊問被告對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯及同法第28 8條第3項規定就被告被訴事實為訊問，基於自由意志，向法官 而為之表示，被告吳婉瑜之辯護人以前詞爭執被告吳婉瑜於原 審之供述無證據能力，顯非可採。
㈡本判決下列所引上訴人即被告潘凱莉以外之人於審判外之供述 證據，檢察官、被告潘凱莉及其辯護人於本院準備程序及審理 程序均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議（見本院卷二第188至189、399至402頁），審酌上開供述證 據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 該等證據均具證據能力。
㈢本判決下列所引上訴人即被告白松記以外之人於審判外之供述 證據，檢察官、被告白松記及其辯護人於本院準備程序均表示
同意有證據能力（見本院卷一第298頁），迄本案辯論終結前 亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認 均具有證據能力。
㈣又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告3人及其等辯 護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力 ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據 程序，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告吳婉瑜如事實欄一㈤即附表伍所示犯行㈠上開事實，迭據被告吳婉瑜於警詢、偵查及本院坦承不諱（見1 09年度偵字第11635號卷第21至22頁、第253至255頁、本院卷 一第379頁、卷二第104至105頁【勘驗偵訊】、第427、433頁 ），且經證人張金龍於偵訊時證述其當日聯繫購毒之經過在卷 （見109年度偵字第11638號卷二第406至409頁），並有108年1 2月31日白松記與張金龍聯繫毒品交易之通訊監察譯文（見109 年度偵字第11638號卷一第129至130頁)附卷可稽，而證人即同 案被告白松記於本院審理時證稱：108年12月31日時我跟吳婉 瑜是男女關係，當日晚上11至12時許，我在吳婉瑜家裡休息； 提示之當日18時44分通訊監察譯文所謂「女生的，弄1張，1,0 00」就是海洛因，1,000嘛，1張就是1,000嘛，這次108年12月 31日晚間的交易，張金龍是在中平路拿到毒品，譯文上面就有 寫中平路377巷，中平路377巷是吳婉瑜家；（問：為何一開始 是在三重聯絡張金龍，後來改到吳婉瑜住處？）可能是一開始 我人在三重，簡訊發號的位置是在三重，然後後來才回新莊， 一開始我有可能在朋友那邊，後來我回去吳婉瑜那邊；（問： 這次交易是由誰拿毒品給張金龍的？）我會請吳婉瑜拿毒品給 張金龍，是因為當時我人受傷，行動不方便，我是用衛生紙包 著，吳婉瑜也不知道是什麼毒品，就這樣子而已；警詢時所稱 0000000000是我持用，0000000000是張金龍所持用實在且與事 實相符；我看譯文是應該張金龍有過去新莊中平路，應該是我 有請吳婉瑜拿下去；吳婉瑜有把毒品交易的錢1,000元拿給我 等語（見本院卷二第266至269頁），核與被告吳婉瑜於警詢所 稱：因為大白剛好被人打傷，所以我代替他下樓進行毒品交易 ；我不知道那是什麼毒品等語（見109年度偵字第11635號卷第 22至23頁）、於偵訊中供稱：我記得是安非他命，他拿給我的 時候我沒有看，他叫我下去交易的時候其實我不太願意，我知 道是毒品等語（見本院卷二第104至106頁【勘驗偵訊】）大致 相符。
㈡被告吳婉瑜於原審固就檢察官起訴共同販賣海洛因為認罪之表 示，然其於警詢及偵查中確陳稱不知道那是什麼毒品、記得是 安非他命；僅知係毒品等語，自應調查其他證據以資審認被告 吳婉瑜之主觀犯意；依108年12月31日白松記與張金龍聯繫毒 品交易之通訊監察譯文（見109年度偵字第11638號卷一第129 至130頁，內容詳附件)，其中白松記於當日18時44分59分許與 張金龍通話內容略為：
「A（被告）：喂，安那？。
B（證人張金龍）：要找你一下，我今天有回來 A：哪一種的？
B：女生的
A：嘿，講阿
B：女生的，弄1張，另外之前欠你的2000元明天我再加減還 你1000
A：你說啥時候要還我？
B：明天，今天先弄1張，好嗎？
A：好阿
B：我在南陽橋、復興飯店這邊
A：我再2分鐘打給你，我先接一下插播
B：好）
（監察對象A基地台位置臺北市南港區成福路」 顯示證人白松記於該通電話中詢問意欲購毒之證人張金龍「哪 一種的？」，核與證人白松記於本院審理時證稱張金龍本身有 用海洛因跟安非他命，而非僅單一種類毒品之情相符。又依如 附件所示通訊監察譯文之對話內容及所顯示之基地台位置可知 ，證人白松記於108年12月31日晚間6時44分許，在臺北市南港 區成福路一帶，以其持用之門號0000000000號行動電話，接聽 購毒者張金龍以其持用之門號0000000000號行動電話之來電， 而在該通通話中議定毒品種類及數量，達成以1,000元交易第 一級毒品海洛因1包之合意後，雙方在嗣後之通話僅涉及交易 地點之變更，未曾再提及交易之毒品種類；且證人白松記本係 於同日晚間8時33分許，在新北市三重區永福街一帶，致電證 人張金龍可過來其所在位置交易，並傳送交易地點「三重力行 路二段136巷33弄」之簡訊予張金龍，惟因證人張金龍遲遲未 到，證人白松記始於同日晚間9時12分許，致電張金龍稱其要 先離開該處，前往新莊，雙方嗣於同日晚間9時48分、22時41 分許之通話中，將毒品交易地點改至新北市新莊區中平路377 巷合作金庫，即被告吳婉瑜之住處附近，此際縱被告吳婉瑜在 其新莊中平路住處，從旁聽聞被告白松記如附件編號六至九之 對話，亦無從得知其等欲進行交易之毒品種類；再衡諸雙方約
定見面交易毒品地點為銀行，其周邊率多裝有監視器錄影設備 ，基於毒品交易重隱蔽，不欲交付時毒品夾鍊袋之外觀顯露於 外甚至遭監視器攝錄，證人白松記證稱其是以衛生紙包著毒品 ，吳婉瑜不知是什麼毒品等語，核與當日約定交易地點之客觀 情狀相符，尚堪採信，自難逕行援引被告吳婉瑜於原審之認罪 供述，就其主觀認知遽為不利於被告吳婉瑜之認定。㈢雖證人白松記曾於警詢供稱：（問：吳婉瑜是否知道交付予她 之毒品係海洛因？）吳婉瑜知道該次是進行毒品海洛因交易等 語（見109年度偵字第12889號卷第21頁)，並於本院審理時證 稱警詢所講的話實在，記憶比較清楚，警詢時稱吳婉瑜知道這 是進行海洛因的交易正確等語（見本院卷二第273至274頁)， 然其嗣經檢察官詰問，又稱：（問：吳婉瑜是怎麼知道的？） 應該是我拿給她的時候她有看到；（問：看到拿的是海洛因？ ）應該是；（問：你是拿海洛因在她面前用衛生紙包起來？） 這個太久了我不太記得順序是怎樣，不知道是在她面前用衛生 紙包起來，還是先衛生紙包起來再拿給她，我不太清楚；（問 ：是不是你有向吳婉瑜說把這個海洛因交給張金龍？）有；（ 問：你當時確實是講海洛因沒錯？）對等語（見本院卷二第27 4至275頁）；並於被告吳婉瑜之辯護人詰問時稱：（問：你以 什麼依據來確定吳婉瑜當時知道所交付的毒品種類？）起訴書 、判決書、吳婉瑜自己就有講了，你要我依什麼來確定；（問 ：你是看了起訴書、判決書所以才確定當時吳婉瑜知道毒品是 海洛因嗎？）對等語（見本院卷二第278頁），是就被告吳婉 瑜如何得知該次交易毒品種類係海洛因，證人白松記於交互詰 問過程中先稱應該是拿給被告吳婉瑜時她有看到，又改稱不記 得是否先以衛生紙包起來再拿給被告吳婉瑜，復稱有向被告吳 婉瑜說是海洛因，惟又稱是看了起訴書、判決書後才確定被告 吳婉瑜知道，又於本院職權訊問時改稱：（問：那天吳婉瑜幫 你把毒品拿下去給張金龍，並且收1,000塊的時候，那個時候 吳婉瑜到底知不知道她拿下去給張金龍的毒品是海洛因？）知 道;（問：你怎麼知道吳婉瑜那個時候知道是海洛因？）因為 譯文上就有寫女生；（問：那是你跟張金龍的對話，吳婉瑜有 聽到或加入這個電話對話嗎？）她在我旁邊不是嗎；（問：除 了她有聽到之外，她有看到衛生紙裡面是海洛因嗎？）這個我 不確定；（問：你拿給她的時候是包起來，還是打開沒有包的 ？）這個我忘記了，因為有時候我會包起來，有時候我會沒有 包，這個我不確定；（問：你確定你在跟張金龍對話說要拿女 生的時候，吳婉瑜有聽到嗎？）不確定等語（見本院卷二第27 8至279頁），其前後供述已有歧異之處。審諸證人白松記與證 人張金龍於通話中提及毒品種類之時，並非在被告吳婉瑜所在
新莊中平路住處，而係位於南港，期間復要求證人張金龍前來 三重交易，業如前述，佐以證人白松記證稱一開始我有可能在 朋友那邊，後來我回去吳婉瑜那邊等語（見本院卷二第268頁) ，則其所稱被告吳婉瑜在旁聽到其與張金龍關於「女生」即海 洛因毒品之對話，要與客觀事證有違，則證人白松記所證被告 吳婉瑜在旁聽聞電話內容而知悉交易種類等語，已乏所據，無 法資為不利被告吳婉瑜之依據。
㈣綜上，證人白松記先稱其用衛生紙包著毒品，被告吳婉瑜不知 道是什麼毒品，復改稱被告吳婉瑜知道係海洛因，然就被告吳 婉瑜如何知道之緣由，先稱應該是拿給她時看到，又稱不清楚 是否先以衛生紙包起來，再稱有跟她講，繼稱她有聽到關於毒 品暗語「女生」之通話，其就被告吳婉瑜何以知悉毒品種類係 海洛因，陳述多端而前後歧異，已見反覆，部分陳述核與通訊 監察譯文所示基地台位置不符，非無瑕疵可指，是其關於被告 吳婉瑜知悉係海洛因乙情之證述，得否遽採為不利被告吳婉瑜 之認定，要非無疑。證人白松記交予被告吳婉瑜轉交之毒品， 既以衛生紙包裹，在檢察官舉證證明被告吳婉瑜在白松記以衛 生紙包裹毒品前即已見聞、知悉其內物品，難認被告吳婉瑜得 逕自外觀判斷該毒品種類，況所議定之交易價金復僅1,000元 ，被告吳婉瑜辯稱：只知道是毒品，但不知道是哪一種毒品， 以為是第二級毒品安非他命等節，於經驗法則上非無可能。㈤按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其 發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人 主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯 某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首 重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必 事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從 而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同 之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應 適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字 第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有 所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足 構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不 相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之 故，僅能以輕罪論斷。被告吳婉瑜與同案被告白松記為如附表 伍所示之共同販賣毒品犯行時，其主觀上是否知悉白松記所交 付之衛生紙所裝毒品為第一級毒品海洛因，依檢察官所提出之 證據方法，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為 真實之程度，而有合理性懷疑之存在，未能形成被告吳婉瑜斯 時主觀上知悉交易毒品係第一級毒品海洛因之心證。此外，檢
察官未舉出積極證據證明被告吳婉瑜明知白松記與張金龍約定 交易之毒品種類係海洛因，是依照「所犯重於所知，從其所知 」及「罪證有疑利於被告」之法理，應從被告吳婉瑜主觀上所 知其所交付者為第二級毒品甲基安非他命而為認定。爰認被告 吳婉瑜雖明知白松記所交付以衛生紙包裹之袋內裝有毒品，惟 主觀上不知其內毒品為第一級毒品海洛因，誤認其內係置放第 二級毒品甲基安非他命，而基於販賣第二級毒品之犯意，從事 如附表伍所示毒品交易。
㈥據上，被告吳婉瑜如事實欄一㈤所示犯行，事證明確，堪可認定 。
二、被告潘凱莉、被告白松記如事實欄一所示犯行 上開事實，均據被告潘凱莉、白松記於偵查、原審、本院坦 承不諱（見附表壹至伍「證據名稱及卷頁」欄所載被告潘凱 莉、白松記自白卷頁、本院卷一第296頁、卷二第187、418 至428頁)，並分別有如各該附表「證據名稱及卷頁」欄所示 之證人、通訊監察譯文在卷可稽，足認被告2人上開任意性 自白與事實相符，堪予採信。
三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身居住處所附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯 藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證 足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制 條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢 買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人
在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢 或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利 潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字 第356號判決意旨參照）。查被告3人於案發時為智識正常之 成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當 知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而 罹重刑之風險；又被告吳婉瑜、潘凱莉分別為被告白松記交 付毒品時，自知其係藉此毒品金錢交易以營利之意圖而有犯 意聯絡，顯有與被告白松記有共同販賣毒品之主觀犯意聯絡 及行為分擔，即使未分得本案販毒所得，此乃事後分贓問題 ，無礙於被告吳婉瑜、潘凱莉與白松記共犯部分，就販賣毒 品之行為，確有共同意圖營利之主觀犯意及客觀行為之認定 。綜上，被告3人就其等各該犯行主觀上均具販賣故意以營 利甚明。
四、綜上，本件事證明確，被告白松記、潘凱莉、吳婉瑜之犯 行均堪認定，應依法論科。
叁、法律適用
一、新舊法比較
查被告吳婉瑜、潘凱莉、白松記為本案犯行後，毒品危害防 制條例業於109年1月15日修正公布，並於109 年7 月15日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較 新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定 刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，修正後之法定刑則為「死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，可見修正後該 罪之法定刑已提高罰金上限之數額，故修正後該罪規定對被告 潘凱莉、白松記並無較為有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後該罪之 法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金上限之數額，故修正後該 罪規定對被告3人並無較為有利。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規
定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑 。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白 ，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸 立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於 法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修 正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次 自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其 成立要件，對被告3人並無較為有利。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告3人， 揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告吳婉瑜於如事實 欄一㈤所示時、地，雖已將藏於衛生紙內之第一級毒品海洛 因交予張金龍並收取價金，然其主觀上僅認知其內為第二級 毒品甲基安非他命，不知該袋內為第一級毒品海洛因，自應 按其主觀上之認知論斷其犯行所構成之罪。核被告吳婉瑜所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。起訴書固認被告吳婉瑜係犯修正前毒品危