臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2907號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭河釧
上列上訴人等因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院
109年度訴字第1321號，中華民國110年5月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第177、5914號、109
年度毒偵字第1511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪部分撤銷。
蕭河釧明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、蕭河釧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所管制之禁藥，依法不 得轉讓及持有（下均稱甲基安非他命），竟分別為下列犯行 ：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，經吳重霖以其持用之行動電話（門號0 000000000號）於民國108年11月10日晚間8時56分，與蕭河 釧持用之行動電話（Samsung廠牌、含門號0000000000號SIM 卡1張，下稱本案手機）聯繫後，雙方達成無償轉讓甲基安 非他命合意，吳重霖即前往蕭河釧所經營、位於新北市○○區 ○○街00號之「三木檳榔攤」（下稱本案檳榔攤），由蕭河釧 於同日晚間9時41分後某時，在本案檳榔攤內，將數量不詳 甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上，下稱本案轉 讓甲基安非他命）無償轉讓予吳重霖1次。
㈡基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，於108年11 月29日或30日凌晨2時許，在本案檳榔攤附近某網咖內，以 新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號 「忠哥」之成年男子（下稱「忠哥」）購入甲基安非他命2 包（合計純質淨重28.9517公克【起訴書誤載為32.0415公克 ，予以更正】，下稱本案持有甲基安非他命），而自斯時起 ，非法持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命。嗣經警於 108年12月2日下午4時40分許，至蕭河釧位於新北市○○區○○ 路00巷0號住處拘提蕭河釧，並實施附帶搜索，而扣得本案 持有甲基安非他命、吸食器1組、電子磅秤1臺及本案手機1
支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊） 報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、本院審理範圍
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分 為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施 行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已 終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再 審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」 ，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬 於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院 而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性 及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行 ，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此 種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無 違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自 應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否 已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之 時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照 )。本案係於上開規定修正施行後之110年9月7日繫屬於本院 ，有原審法院110年9月6日新北院賢刑政109訴1321字第4455 6號函暨其上本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是 本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規 定判斷。
二、查本件檢察官就起訴書犯罪事實欄一㈡第7至10行所載上訴人 即被告蕭河釧施用甲基安非他命部分，認被告涉有毒品危害 防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，經原審審理 後，就此部分不另為公訴不受理諭知（見原判決第6頁第3行 至第7頁倒數第3行，本院卷第26至27頁），而本件檢察官僅 就被告經原審諭知無罪部分提起上訴，有新北地檢署檢察官 上訴書1份在卷可參（見本院卷第45至46頁），依現行刑事 訴訟法第348條規定，原判決關於不另為公訴不受理諭知部 分，自非檢察官上訴範圍。另被告於本院審理時陳稱：伊只
針對原判決有罪部分提起上訴，對於原判決不另為公訴不受 理諭知部分沒有要上訴等語明確（見本院卷第228至229頁） ，復有撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見本院卷第239頁）。 從而，本院審理範圍係原判決諭知有罪部分《即起訴書犯罪 事實欄一㈠所載如附表編號8所示部分、起訴書犯罪事實欄一 ㈡第1至6行所載部分》及無罪部分《即起訴書犯罪事實欄一㈠所 載各如附表編號1至7所示部分》，先予敘明。貳、有罪部分
一、證據能力方面
㈠本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之 供述證據資料，公訴人、被告對本院提示之卷證，均表示對 於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第108至109、15 3至155、229至231頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均 得作為證據使用。
㈡非供述證據部分
本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告迭於原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理 時，均就事實欄一㈠所載轉讓禁藥犯行、事實欄一㈡所載持有 第二級毒品純質淨重20公克以上犯行均坦承不諱（見原審訴 字卷第60、157、225至226頁、本院卷第105、151至152、23 2至233頁），核與證人吳重霖於警詢、偵查之證述大致相符 （見新北地檢署109年度偵字第177號卷【下稱偵177卷】第1 12、133頁、109年度偵字第5914號卷【下稱偵5914卷】第52 頁），並有吳重霖持用之門號0000000000號行動電話與本案 手機通訊監察譯文、新北刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、臺北榮民總醫院109年1月31日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書（下合 稱本案毒品鑑定書）各1份附卷可憑（見偵177卷第16至18、 25、180至181頁、偵5914卷第57頁反面至第58頁），且有扣 案之本案持有甲基安非他命可資佐證。綜合前述各項補強證 據，堪認被告上開自白均與事實相符，應堪採信。 ㈡起訴書雖認被告如事實欄一㈡所載之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上犯行，係於108年12月2日18時0分前某時向「忠 哥」購入本案持有甲基安非他命，惟被告於偵查中已供承： 本案持有甲基安非他命係查獲前3、4天前半夜2點在網咖向
「忠哥」購買等語明確（見偵177卷第169頁反面），是被告 購入本案持有甲基安非他命之時間，應為108年11月29日或3 0日凌晨2時許，是起訴書上開所認，尚有未合，附此敘明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告各如事實欄一㈠㈡所載轉讓禁 藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，均堪認定， 應依法論科。
三、論罪
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，亦屬經中央衛生主管機關明令公告禁止使用之 毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。行為人 轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非 孕婦之成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪， 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，而轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5 000萬元以下罰金」，較轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故應 依重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院 109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告如事 實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓 罪；核被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 ㈡被告如事實欄一㈠所載之轉讓禁藥犯行前，其持有本案轉讓甲 基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉 讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度之持有本案轉讓甲基安非他命行為，自不能再行割裂 適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之 行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有本案轉讓甲基安非 他命之低度行為，不另予處罰。
㈢被告上開所犯轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重與減輕事由：
⒈被告前於108年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院以107年度簡字第7345號判決判處有期徒刑2月確定，於10 8年3月11日因易科罰金而執行完畢（下稱甲案）。又被告雖 於108年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院 以⑴108年度簡字第4108號判決判處有期徒刑3月確定、⑵108 年度簡字第4133號判決判處有期徒刑2月確定；於107年間， 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以107年度 訴字第747號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金3萬元，上 訴後，經本院以108年度上訴字第18號判決上訴駁回，經第
三審上訴後，最高法院以⑶109年度台上字第747號撤銷改判 有期徒刑1年8月，併科罰金3萬元確定。上開甲案及⑴⑵⑶案件 之有期徒刑部分，再經原審法院以109年度聲字第2421號裁 定定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，並經換發執行指揮 書後接續執行，被告於109年4月15日入監服刑，於110年5月 21日縮短刑期假釋出監付保護管束，於110年12月2日保護管 束期滿等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院 卷第61至77頁）。然數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、 第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，惟此僅屬就 數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有 數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數 罪之本質，若其中1罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執 行刑而影響先前1罪已執行完畢之事實，遽謂無累犯規定之 適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。 是以前揭定刑情狀，並不影響上述甲案之刑已於108年3月11 日執行完畢之認定，則被告前於108年3月11日受有期徒刑之 執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。本院審酌被告經甲案判處罪刑而執行完畢，仍不思澈 底遠離、戒絕毒品，反再次沾染毒品而為本案轉讓禁藥、持 有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，顯見其刑罰反應力 薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應 有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉行為人轉讓同屬禁藥之甲基安非他命（未達法定應加重其刑 之一定數量）予非孕婦之成年人，依重法優於輕法原則，應 擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，業如前述。 惟此等行為之基本事實為轉讓甲基安非他命，仍屬毒品危害 防制條例所規範，且毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上 減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實 ，無涉該當犯罪之不法要件，與罪責成立之關聯性即遠，反 與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯，自不因該毒品同 屬禁藥而有所不同，況藥事法復無與上開規定相類或衝突之 規範，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序 一致性之要求，在行為人應依較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪論處之情形下，如其於偵查及歷次審判中均自白， 仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最 高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。並本於 同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定 之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原
則（最高法院111年度台上字第352號判決意旨參照）。查本 件被告於偵查中並未自白如事實欄一、㈠所載轉讓禁藥犯行 （見偵177卷第165至170頁），故被告如事實欄一、㈠所載轉 讓禁藥犯行，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項（ 經新舊法比較，修正前規定對被告有利）減刑規定之適用。 又被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「忠哥」等語（見偵17 7卷第169頁反面），然並未提出「忠哥」之姓名及年籍資料 以供調查，且被告於本院準備程序時亦陳稱：伊有說出「忠 哥」，但找不到「忠哥」等語甚明（見本院卷第104頁）， 故無從依被告前揭供述而查獲其他正犯或共犯，是被告所犯 如事實欄一㈠所載轉讓禁藥、如事實欄一㈡所採持有第二級毒 品純質淨重20公克以上犯行，自均無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑，一併敘明。
四、上訴之判斷
㈠撤銷改判部分《即事實欄一㈠部分》：
⒈原審認被告如事實欄一㈠所載轉讓禁藥犯行罪證明確，而予依 法論科，固非無見。惟按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品 甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予非孕婦 之成年人時，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，相較於毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪而言，固屬 應優先適用之重法，惟有關二者之最輕法定刑，轉讓禁藥罪 為有期徒刑2月，轉讓第二級毒品罪則為有期徒刑6月。就量 刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕 時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下， 量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無 其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條 例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡 平（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。 被告事實欄一㈠轉讓禁藥犯行部分，並無毒品危害防制條例 第17條第1、2項或其他減輕其刑事由，詎原審僅量處有期徒 刑4月，低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之 最低法定刑（6月），於法未合。
⒉被告上訴意旨略以：
⑴伊所犯甲案為施用毒品案件，且易科罰金執行完畢，與本案 轉讓禁藥罪之罪名不盡相同，能否認為刑罰反應力薄弱，請 再斟酌。
⑵本件雖然沒有辦法找到供出的毒品上游「忠哥」，而不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，但應作為量刑考 量，原審量刑過重云云。
⒊本院查：
⑴被告有上述甲案之論罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀 錄表暨甲案判決書各1份在卷可按，其前已因施用毒品之違 反毒品危害防制條例案件而遭論罪科刑且執行完畢，卻未能 時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習、完全杜絕毒品於生活 之外，反變本加厲轉讓毒品而戕害他人身心，足見其對刑罰 之反應力薄弱，且被告所為轉讓禁藥犯行，無視政府嚴厲禁 令之毒品政策，助長毒品氾濫，損及他人身心健康並致生社 會治安社之潛在危害，依累犯加重其最低本刑，並無刑罰超 過其罪責之情形，是在憲法罪刑相當原則與比例原則之衡酌 下，本院認對被告除法定刑無期徒刑依法不得加重外，自均 有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，被告上訴指摘 原審判決此部分不應依刑法第47條累犯加重云云，並無理由 。
⑵原判決就被告轉讓禁藥犯行判處有期徒刑4月，乃低於轉讓第 二級毒品罪之最輕本刑（6月），於法未合，已說明如前， 是被告提起上訴主張此部分量刑過重云云，自非可採。 ⒋被告此部分之上訴，固無理由，然原判決關於被告轉讓禁藥 罪部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院就 原判決關於轉讓禁藥罪部分予以撤銷，另為適法之判決。 ⒌又原判決此部分係因適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟法 第370條但書之規定，不受不利益變更禁止原則之拘束，附 此敘明。
㈡上訴駁回部分《即事實欄一㈡部分》：
⒈原審關於被告如事實欄一㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公 克以上犯行，本於同上見解，審酌被告持有第二級毒品純質 淨重達20公克以上，危害社會治安，應予非難。惟念持有毒 品之數量尚非甚為鉅額，犯罪情節非重，且被告於本院審理 時坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述國中畢業智識程度， 離婚，從事檳榔攤工作，經濟狀況小康，需扶養父母親等一 切情狀，量處有期徒刑8月；並就沒收部分說明：按查獲之 第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之 第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器 具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥 、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第18 條第1 項前段定有明文。扣案之本案持有甲基安非他命，經 送鑑定結果均檢出甲基安非他命成分（純質淨重分別為14.6 021公克、14.3496公克，合計28.9517公克），此有本案毒 品鑑定書等附卷可憑（見偵177卷第180至181頁），應依上 開規定於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑
項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離， 故一併宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，因已滅失故無須 宣告沒收等語。此部分之認事用法，核無違誤，量刑及沒收 之諭知亦屬妥適。
⒉被告上訴意旨略以：
⑴伊所犯甲案為施用毒品案件，且易科罰金執行完畢，與本案 持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之罪名不盡相同，能 否認為刑罰反應力薄弱，請再斟酌。
⑵本件雖然沒有辦法找到供出的毒品上游「忠哥」，而不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，但應作為量刑考 量，原審量刑過重云云。
⒊本院查：
⑴原審判決已詳予說明被告有前因甲案而經法院論罪科刑並執 行之前科紀錄，於本案於構成累犯，且依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量後，認被告本案持有第二級毒品純質淨重20 公克以上犯行，應依累犯規定加重最低本刑之理由（見原判 決理由欄甲、貳、二、㈡所載），並經本院認定如前，故被 告此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決累犯認定不 當，尚非可採。
⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於對被 告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之科刑部分，已 依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（詳原判決第4頁倒數 第1行至第5頁第9行所載，本院卷第24至25頁），而於法定 刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情 形，亦未違反比例原則，核無違法或不當又量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之 事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考 量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，被告摭拾片段，遽指原 審未審酌其有供出毒品來源為「忠哥」為量刑，即質疑原審 量刑過重云云，實無理由。
⒋綜上所述，被告此部分之上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執 ，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。五、科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣 導，明知甲基安非他命具有濫用性、成癮性，足以殘害人體 健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問 題，竟將本案轉讓甲基安非他命轉讓予吳重霖，危害吳重霖 里身心健康，行為實有不該，復斟酌被告於原審準備程序及 審理時、本院準備程序及審理時均坦認此部分犯行，態度尚 可，另兼衡原審審理時自陳國中畢業之智識程度，擔任檳榔 攤老闆，經濟小康，尚須撫養父母之家庭、經濟及生活狀況 （見原審訴字卷第228頁）等一切情狀，改量處如主文第2項 所示之刑。
六、扣案之本案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被 告所有，並用以與吳重霖聯繫本案轉讓甲基安非他命所用之 物，業據被告於原審供述明確（見原審訴字卷第62頁），且 有上述通訊監察譯文在卷可憑（見偵177卷第25頁），爰依 刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至扣案之吸食器1 組 、電子磅秤1臺等物，業據被告於原審供稱：均為施用毒品 使用之物等語明確（見原審訴字卷第62頁），且無證據證明 與本案轉讓禁藥犯行有何關聯，自無庸宣告沒收，附此說明 。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於轉讓甲基安非他命之犯意，以本案 手機為聯絡工具，分別於如附表所示之時、地，無償轉讓如 附表所示數量之甲基安非他命予呂理調、廖志鴻、吳重霖。 因認被告違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴 格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法
之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑 事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在，因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由，且其理由之論述，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 ，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明。本院既認此部分檢察官所舉證據， 均不足以證明被告犯罪（詳後述），自無庸再就證據能力之 有無逐一論述說明。
四、檢察官認被告涉犯上開轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告於警詢 及偵查中供述、證人呂理調、廖志鴻、吳重霖於警詢及偵查 中證述、被告與呂理調、廖志鴻、吳重霖所使用之行動電話 通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅決否認有何轉讓禁藥 犯行，辯稱：伊不知道呂理調、廖志鴻、吳重霖有在本案檳 榔攤內拿甲基安非他命施用等語。
五、經查：
㈠被告有於附表編號1至7所示之時間分別與呂理調、廖志鴻、 吳重霖等人以行動電話聯繫等情，業據被告於原審準備程序 及審理時供承明確（見原審訴字卷第63、225至226頁），並 與呂理調、廖志鴻、吳重霖等人於警詢、偵查中及原審審理 時證述之情形大致相符（見偵177卷第70至72、85、89至91 、105、108至114、132至134頁、偵5914卷第59至61、48至5 4、64至66頁、原審訴字卷第159至181、215至221頁），且 有被告與呂理調、廖志鴻、吳重霖等人之通訊監察譯文在卷 可參（見偵177卷第23至25、27、29頁），此部分事實，固 堪認定。
㈡按毒品轉讓或交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免受 讓或購買毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其 他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪 之證據（最高法院109年度台上字第3053號判決意旨參照） 。所謂補強證據，係指證人之陳述本身以外，足以證明犯罪 事實確具有相當程度真實性之證據而言。且補強證據，固不 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與證人指述具 有相當之關聯性為前提，並與證人之指證相互印證，綜合判 斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，即足當之（最高法院110年度台上字第2026號判決 意旨參照）。第查：
⒈上開公訴意旨所載如附表編號1所示部分： ⑴呂理調雖於警詢時證稱：附表編號1「譯文編號及內容」欄第 1至14行所示譯文，是伊在108年10月28日下午5時46分許， 前往本案檳榔攤施用甲基安非他命。伊沒有向被告買，被告 將甲基安非他命放在桌上，伊就直接拿起來用，被告在場也 知情，沒有跟伊收費等語（見偵177卷第71頁）、於偵查中 證稱：該次通話約10分鐘後，伊就到本案檳榔攤內，將被告 放在辦公桌上的甲基安非他命拿來施用，被告看到，沒跟伊 收錢，也沒有阻止等語（見偵177卷第85頁），然於原審審 理時翻稱：當天因為家庭問題心情不好，就到本案檳榔攤找 被告，並將甲基安非他命拿來施用，伊沒有問被告可不可以 施用。警詢前，警察跟伊說如果證稱被告沒看到，就會多1 條竊盜罪，所以警察要伊承認有看到。被告完全不知情，伊 在地檢署會證述被告知情，也是因為警察說這樣會有竊盜罪 的緣故。伊是故意作偽證，為了避免犯竊盜罪才會做不實陳 述等語（見原審訴字卷第219至220頁），可見，呂理調於原 審就被告是否知悉、同意其施用甲基安非他命一節，竟與警 詢、偵查中所述歧異不一，並自承於警詢中虛偽陳述、偵查 中故意偽證等語，堪認其於警詢、偵查中不利被告之指證， 顯有重大瑕疵，實難憑採。
⑵再參酌附表編號1「譯文編號及內容」欄第1至14行所示被告 與呂理調間之通訊監察譯文（見偵177卷第27頁），其等通 話內容係討論某項交易之「還錢」、「匯款」、「寄放」等 事項，顯非關於其等間轉讓甲基安非他命之事，且呂理調於 偵查中亦證稱：附表編號1「譯文編號及內容」欄所示譯文 是在講玩星城線上遊戲的事，伊欠綽號「金龍」之人2,000 元，所以把錢拿給被告。伊等玩星城遊戲會把錢轉來轉去， 對話中才會提到匯錢。「要賣你的」、「寄放」指的是「星 幣」等語（見偵177卷第85頁），則附表編號1「譯文編號及 內容」欄第1至14行所示譯文，是否與轉讓甲基安非他命有 關，尚有疑義，實難補強呂理調上揭於警詢、偵查中對被告 不利指證之憑信性。另觀諸附表編號1「譯文編號及內容」 欄第15行所示譯文（見偵177卷第27頁），呂理調僅於電話 中稱「好啦，我等等過去」等語，而呂理調上揭於警詢、偵 查中、原審審理時之證述，均未證及其與被告基於默契或共 識，有以相約見面之暗語暗示毒品轉讓，而可認上揭通訊監 察譯文中「我等等過去」乙詞，即寓含轉讓某種類毒品之意 ，亦難認此部分之通訊監察譯文能予補強、保障呂理調前揭 警詢、偵查中所指證事實之真實性。
⒉上開公訴意旨所載如附表編號2、3所示部分：
⑴廖志鴻固於警詢時證稱：附表編號2「譯文編號及內容」欄所 示譯文，是被告於晚間6時10分，在本案檳榔攤提供伊施用 毒品。附表編號3「譯文編號及內容」欄所示譯文，是伊過 去本案檳榔攤施用毒品，時間大概是晚間7時30分。伊跟被 告沒有買賣關係，被告免費提供大概0.2公克甲基安非他命 給伊施用等語（見偵177卷第90頁）、於偵查中證稱：附表 編號2、3「譯文編號及內容」欄所示譯文，是伊跟被告在講 電話，兩次內容都是在講要去本案檳榔攤施用毒品，且這兩 次被告都有免費請伊施用甲基安非他命各約0.1、0.2公克等 語（見偵177卷第105頁），然於原審審理時改稱：附表編號 2、3「譯文編號及內容」欄所示譯文內容，沒有1句話是跟 被告提到毒品的事，伊去本案檳榔攤看到甲基安非他命放在 桌上，就拿來施用，沒經過被告同意，被告也沒有免費請伊 。當時被告做生意進進出出，不曉得被告有沒有注意到等語 （見原審訴字卷第160至164、166頁），可見，廖志鴻於原 審審理時，乃證稱其未徵得被告同意即取走甲基安非他命施 用等語，並否認如附表編號2、3「譯文編號及內容」欄所示 譯文係與被告討論有關毒品等情，而顯與其於警詢、偵查之 指證齟齬不一，則廖志鴻上揭警詢、偵查中不利被告之指證 ，是否可信，容屬有疑。
⑵再細繹被告與廖志鴻間如附表編號2「譯文編號及內容」欄所 示譯文（見偵177卷第29頁），廖志鴻僅係向被告表示「我 在你在店裡」等語；另附表編號3「譯文編號及內容」欄所 示譯文（見偵177卷第29頁），廖志鴻則係向被告確認「你 有沒有在店裡」，經確認被告在後，廖志鴻乃向被告表示要 過去找被告等情，均未見被告與廖志鴻有何討論轉讓甲基安 非他命之情事，且廖志鴻於原審審理時亦明確證稱：如附表 編號2、3「譯文編號及內容」欄所示通話內容，沒有1句是 在講毒品等語（見原審訴字卷第160至161頁），亦無從認定 廖志鴻與被告所述對話內容提及「在店裡」、「過去找你」 等語，係寓含轉讓某種類毒品之意，故附表編號2、3「譯文 編號及內容」欄所示通訊監察譯文內容，即難認與上揭廖志 鴻於警詢、偵查中不利被告之指證，具有相當程度之關聯， 足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，並得確信其為真實 ，而可為補強證據。
⒊上開公訴意旨所載如附表編號4至7所示部分： ⑴吳重霖於警詢時證稱：附表編號4「譯文編號及內容」欄所示 譯文，是要向被告購買甲基安非他命，但錢不夠，所以被告 於108年10月23日晚間6時15分左右，無償提供甲基安非他命 給伊施用。附表編號5「譯文編號及內容」欄所示譯文，是
問被告有沒有在本案檳榔攤，伊於108年10月26日下午3時38 分許在本案檳榔攤，有以1,500元價格向被告購買1公克甲基 安非他命，被告有吸食器具，所以買完就直接在那邊施用。 附表編號6「譯文編號及內容」欄所示譯文，是問被告在不 在本案檳榔攤、有沒有毒品可以賣，這次沒有完成毒品交易 ，伊之前有欠被告毒品錢，當天還錢後，於108年11月1日晚 間11時30分左右，被告在本案檳榔攤無償提供伊施用甲基安 非他命。附表編號7「譯文編號及內容」欄所示譯文，是要 介紹真實姓名、年籍均不詳之朋友「小真」（下稱「小真」 ）向被告購買毒品，當天有帶「小真」去向被告購買1萬8,0 00元、半兩的甲基安非他命。伊之前有跟被告說有朋友要買 大量毒品，基於朋友關係介紹「小真」，沒有收任何錢等語 （見偵177卷第110頁反面至第112頁）、於偵查中證稱：附 表編號4至7「譯文編號及內容」欄所示譯文，都是伊跟被告 在講電話。附表編號4「譯文編號及內容」欄所示譯文，是 伊與真實姓名、年籍均不詳之朋友「國益」（下稱「國益」 ）去找被告買甲基安非他命，到場後，伊就拿現場的毒品施 用，是被告免費請伊施用的。附表編號5「譯文編號及內容 」欄所示譯文，該次沒有交易，被告在本案檳榔攤免費請伊 施用毒品，警詢時說用1,500元跟被告買甲基安非他命是伊