臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1783號
上 訴 人
即 被 告 劉人傑
選任辯護人 江百易律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 林佑庭
（現另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察勒戒中）
選任辯護人 陳義權律師(法律扶助律師)
劉彥呈律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 黃啟銘
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 游嵥彥律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 徐英凱
選任辯護人 許峻銘律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度訴字第698、920、767號，中華民國110年2月
19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字
第7399、18611、3103號、109年度毒偵字第2477、2478、2481號
，追加起訴案號：109年度偵字第20780號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丙○○轉讓禁藥部分撤銷。
丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月；扣案如附表編號3所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、甲○○、丙○○及乙○○均知悉甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持 有、販賣。緣丁○○於民國109年3月2日凌晨4時1 分許，以如 附表編號12所示行動電話之通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送 ：「51一台硬的軟的高級貨1/8 4000有沒有興趣」等兜售毒 品之內容予劉承洋（暱稱為「威廉」），劉承洋恰因另案為 警查獲槍砲案件，為求供出其他毒品上游以獲酌量減輕刑度 ，遂將此事告知臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志 宏，楊志宏為查緝毒品，乃請劉承洋聯繫丁○○，劉承洋即以 LINE假意詢價，並表示楊志宏欲購買1 公斤之甲基安非他命 ，兩人即約定面交毒品之時間、地點。然丁○○因故未能向原 毒品供應者取得1 公斤之甲基安非他命，遂詢問乙○○有無毒 品來源，經乙○○聯絡身分不詳、綽號「小胖」之成年男子（ 下稱「小胖」）後，確認「小胖」能提供1 公斤之甲基安非 他命，丁○○、乙○○與「小胖」即共同基於販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，由丁○○於109年3月3日上午7時14分後至中 午間某時，在不知情之戊○○的陪同下，前往位於桃園市○○區 ○○路000 號之「六星汽車旅館」，租用該旅館之117號房間 （下稱117號房）做為與劉承洋、楊志宏之會面處所，嗣於 劉承洋、楊志宏抵達117號房後，乙○○即以iPhone行動電話 （未扣案）與丁○○持用之前開行動電話視訊通話，經確認楊 志宏確有購買毒品之現金後，乙○○乃與具有共同販賣第二級 毒品以營利犯意聯絡之甲○○聯繫（甲○○使用如附表編號9所 示之行動電話），要甲○○前往117號房處理提供毒品試用、 確認交易對象及購毒現金等相關事宜，乙○○再聯繫亦有共同 販賣第二級毒品以營利犯意聯絡之丙○○（丙○○使用如附表編 號10所示之行動電話)，要丙○○前往桃園市平鎮區新生路730 巷附近之鐵皮屋，向「小胖」拿取以茶葉真空包裝之1 公 斤甲基安非他命，並送往上開「六星汽車旅館」內。嗣甲○○ 與不知情之陳憬妍抵達該117號房後，甲○○即取出如附表編 號2所示，1公斤價格分別為新臺幣(下同)115萬元、120 萬 元兩種不同品質之甲基安非他命供楊志宏選擇，楊志宏表示 要購買價格120萬元之甲基安非他命，其後因117號房之租用 時間已到，丁○○、甲○○、戊○○、劉承洋等人乃移往「六星汽 車旅館」之801號房（下稱801號房），甲○○並聯繫丙○○將1 公斤甲基安非他命送至801號房。嗣於109年3月3日下午3時1 0分許，丙○○駕駛自用小客車搭載不知情之戴智昇抵達該汽 車旅館，丙○○即攜帶如附表編號1所示之甲基安非他命進入8 01號房內，旋遭埋伏於外之員警進入房間內當場逮捕，經其
等同意搜索，扣得如附表所示之物，丁○○、甲○○、丙○○及乙 ○○之本次販賣甲基安非他命犯行因而不遂【丁○○被訴施用第 二級毒品部分，經原審判處罪刑後，未據上訴而確定；另丙 ○○、甲○○各被訴施用第二級毒品部分，經原審分別判處罪刑 及諭知公訴不受理後，丙○○、甲○○於上訴本院後，分別撤回 該部分上訴而告確定】。
二、丙○○知悉甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款規定之 禁藥，愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，亦屬第三級管制藥品，未經核准，擅自製 造者，即屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，未經許可， 均不得轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之 犯意，於109年3月3日中午前某時，將其所有不詳數量之甲 基安非他命（無證據證明淨重逾10公克）、愷他命，同時放 置在桃園市○鎮區○○路00號4 樓租屋處，任由戴智昇免費取 用，戴智昇遂於109年3月3日中午某時，在上開租屋處內， 取出僅供施用1次之少量甲基安非他命，以燒烤吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1次，再取出僅供施用1次之愷他命 ，以摻入香菸吸食煙霧之方式，施用品愷他命1次。嗣於109 年3月3日下午3時10分許，因丙○○涉前開販賣第二級毒品案 件，為警查獲，並扣得如附表編號3 所示之愷他命，始悉上 情。
三、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先 於108年8月23日下午1時22分許，以不詳廠牌筆記型電腦（ 未扣案）連上網路，透過臉書Messenger通訊軟體與李士傑 （暱稱「李朕」）達成販賣甲基安非他命之合意，再於同日 某時，在桃園市中壢區「育松園商務旅館」，以4千元價格 ，販賣4包各1公克、共計4公克之甲基安非他命予李士傑1次 ，並收訖價金。
四、案經桃園市政府警察局中壢分局、臺北市政府警察局萬華分 局、海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊報請臺灣桃園地 方檢察署檢察官指揮偵查起訴，暨臺灣桃園地方檢察署檢察 官簽分偵辦追加起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官及上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○（以下均省略 「上訴人」之稱謂，統稱被告丁○○等4人）暨其等之辯護人 均同意作為證據（見本院卷第294至300、417至423、471至4 75頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供 述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證
據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實一部分（被告丁○○等4人共同販賣第二級毒品未遂部分 ）：
⒈此部分事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○於偵查（含 警詢）、原審及本院審判中自白明確（見偵7399號卷一第27 至30、121至124、85至第88、325、326、331、偵7399號卷 二第7至11、15至18、153至159、217至221、225至227 、23 7至240頁、原審698號卷一第73至77、156、166、198頁、原 審698號卷二第37至40頁、原審767號卷一第53至56頁、本院 卷第294、417、470、601頁），並有證人戴智昇、陳憬妍、 戊○○於警詢及偵查中，證人劉承洋、楊志宏於偵查中，及同 案被告乙○○於原審審理中之證述可參（見偵7399號卷一第59 至63、105至107、137至141、330、332、333頁、偵7399號 卷二第41至43、59至70、139至143頁、原審698號卷二第218 至225頁），復有LINE及Messeger對話紀錄擷圖在卷可稽（ 見偵7399號卷二第77至94頁）；且有臺北市政府警察局萬華 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵7399號卷一第16 1至167頁），及如附表編號1、2、9、10、12所示之毒品及 行動電話扣案可佐。又扣案如附表編號1、2所示之毒品，經 送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基 安非他命成分，有該局鑑定書在卷可參（詳細內容如附表該 編號備註欄所載，見偵7399號卷二第103至105頁），足認被 告丁○○等4人之自白與事實相符，均可以採信。 ⒉按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行 資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販 賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨 等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人 主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、 議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行 為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思 ，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之 幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照） 。本件事實一之毒品交易緣起，係由被告丁○○先向證人劉承 洋兜售毒品，達成初步交易合意後，再約定地點會面交付毒 品等情，此有被告丁○○與證人劉承洋之LINE對話紀錄可佐（
見偵7399號卷二第78至84頁），並據被告丁○○於原審供承： 本件毒品交易的時間、地點是我找的等語明確(見原審698號 卷一第166頁），足見被告丁○○已分擔本件毒品交易之聯繫 、議定及洽定交易時地等行為，自屬已參與販賣第二級毒品 之構成要件行為甚明。是被告丁○○之辯護人辯護略以：被告 丁○○所為可能僅是幫助販賣第二級毒品云云，核無可採。 ⒊販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求之急迫與否 ，以及政府查緝之態度等情，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因此毒品之價格標準，自非一成不變， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 一般民眾普遍所認知之毒品非法交易，向為政府嚴厲查禁， 衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰之高度風險， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件據被告乙○○ 於原審審理時供稱：此次交易成功，可獲利1、2 萬元等語 （見原審698號卷二第265頁）；被告丙○○於偵查中亦供承： 我相信交易成功的話，乙○○他們應該會給我報酬等語（見偵 7399號卷二第17、226頁）；且被告丁○○等4人與劉承洋、楊 志宏非親非故，其等願甘冒重刑之風險進行本件毒品交易， 何況交易價格高達120萬元，衡情自係有利可圖，足認被告 丁○○等4人對於本件毒品交易確有營利之意圖甚明，從而其 等有為如事實一所示之犯行，均堪以認定。
㈡就事實二部分（被告丙○○轉讓禁藥、偽藥部分）： 此部分事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審判中自白 明確（見偵7399號卷二第226頁、原審698號卷一第198頁、 卷二第217、262頁、本院卷第294、602頁），核與證人戴智 昇於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵18611號卷第40、49 、50頁）；且證人戴智昇於109年3月3日經警方採集之尿液 送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命及愷他命之陽性反 應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份 在卷可佐（見偵18611號卷第33、36頁）。又被告丙○○所有 經扣案如附表編號3所示之毒品，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有該局鑑定 書在卷可參（見偵7399號卷二第103至第105頁）。堪認被告 丙○○就此犯行之自白與事實相符，足以採信。是被告丙○○有 為事實二所示之犯行，亦可認定。
㈢就事實三部分（被告乙○○販賣第二級毒品部分）： 此部分事實，業據被告乙○○於偵查（含警詢）、原審及本院 審判中自白明確（見偵3103號卷第12、99、100頁、原審920 號卷二第41頁、原審698號卷二第265頁、本院卷第417、602 頁），核與證人李士傑於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵 3103號卷第39、79頁），並有被告乙○○與證人李士傑間之臉 書Messeger對話翻拍照片在卷可參（見3103號卷第56、123 頁），堪認被告乙○○此部分自白與事實相符，可以採信。又 被告乙○○於警詢時供承：我本次販賣甲基安非他命獲利4百 元等語（見偵3103號卷第12頁），足徵被告乙○○此次販賣毒 品行為，有營利意圖甚明。是被告乙○○有為如事實三所示之 犯行，亦可認定。
㈣據上，被告丁○○等4人所為共同販賣第二級毒品未遂、被告丙 ○○所為轉讓甲基安非他命及愷他命，及被告乙○○獨自所為販 賣第二級毒品等犯行，均事證明確，原審因而認定被告等人 各成立上開犯罪，並無違誤。
三、關於論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查，被告丁○○等4人於為上開事實一及被 告乙○○於為上開事實三所示之販賣第二級毒品行為後，毒品 危害防制條例於109年7月15日修正施行，其中關於處罰販賣 第二級毒品之第4條第2項規定，法定刑由修正前之處「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以 下罰金」，提高為處「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科1千5百萬元以下罰金」，兩相比較，修正後之規定，顯然 不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就此等部分均應 適用修正前之規定處斷。
⒉至於同條例第17條第2項，雖有修正前規定為「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定 為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」之差異。惟按刑法第2條所謂有變更之法律，係指 刑罰法律而言（最高法院51年台非字第76號刑事判決要旨參 照）。而被告於審判中是否自白犯罪，係屬被告於法院訴訟 程序進行中之訴訟行為，與其所為犯行之刑罰評價無涉，亦 即毒品危害條例第17條第2項之修正，無關惡化被告犯罪行 為之處罰，此一規定本質上係屬程序規定，應依程序從新原 則為適用，無新舊法比較適用問題，因此關於被告自白是否 減輕其刑之要件，於修正前所為之訴訟行為，適用修正前之
規定，修正後所為之訴訟行為，適用修正後之規定，始與本 條項立法目的，在於使犯同條例第4條至第8條毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定之旨趣相符，以免滋生被告憑藉其先前 於審判中曾經自白犯行，即在本條項修正施行後之審判中矢 口否認犯行，致耗費司法資源，而不利於此等案件之儘早確 定。
㈡就事實一部分：
核被告丁○○等4人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丙○○、甲○○ 各持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為（詳參 附表編號1、2備註欄所載），各為嗣後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告丁○○等4人與「小胖」間就此部分犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定，應論 以共同正犯。又被告丁○○等4人已著手於本件犯罪行為之實 行而不遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
㈢就事實二部分：
⒈甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定 之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又甲基安非他命雖係 第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。另愷他命固屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，然 亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，應屬 藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。藥品之製造或輸入 或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登 記之愷他命製劑，僅有針劑等情，此有行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥事管理署）於99年3 月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第 0990016960號函釋可考，並為職務上所知之事實。因目前實 務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注 射一種，而被告丙○○轉讓之愷他命，為粉末之形式，並無品 名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製 造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製 造之藥品，復無其他證據證明係自國外非法走私輸入（如係 未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本件被告丙 ○○所轉讓之第三級毒品愷他命，應為國內違法製造之偽藥無 訛。被告丙○○知悉甲基安非他命為禁藥、愷他命為偽藥而轉 讓，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪、同條第3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條
第1 項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合關係，依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項係於9 3年4月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104年1 2月2日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條 例第8條第2項、第3項規定，新修正之藥事法為後法；再藥 事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥之處罰（7年以下有期徒刑 ，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金）、同條第3項轉讓第三級毒品之處 罰（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是 轉讓甲基安非他命，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對 未成年人或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品 危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一 ，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰（最高法院98年度台上字第6962號、104年度台上字 第2369號判決意旨參照）。本件被告丙○○提供數量不詳之甲 基安非他命給證人戴智昇施用，尚無證據證明已達行政院依 毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且證 人戴智昇非未成年人，是被告丙○○此部分所為，不符毒品危 害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，應優先適 用藥事法之規定加以論處。故就被告丙○○所為本件轉讓甲基 安非他命、愷他命之行為，應各優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪處罰。
⒉核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及 轉讓偽藥罪。因藥事法無處罰持有禁藥、偽藥行為，故無持 有之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題，附此敘明。 又被告丙○○係同時轉讓甲基安非他命及愷他命，屬以一轉讓 行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪2 罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。 ㈣就事實三部分：
核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣前持有第二級毒品之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤被告丙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪與轉讓禁藥罪間 ，及被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪與販賣第二 級毒品罪間，皆係犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。 ㈥累犯部分：
查，被告乙○○曾因施用毒品案件，經原審法院以108年度壢
簡字第3號判處有期徒刑2月確定，於108年6月21日執行完畢 乙節，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第176頁），其 於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒 刑以上之2 罪，均為累犯。審酌被告乙○○前所犯之施用毒品 罪，固屬侵害社會法益之罪，然其犯罪本質係戕害自身健康 ，與其本案所為之販賣第二級毒品，係藉戕害他人而得利之 犯罪質量究有不同，原審因而不依累犯規定加重其本刑，核 無不當。
㈦依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑： ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及(歷次)審判中均自白者，減輕其刑」。因被告丁○○等 4人對於所為上開事實一之販賣第二級毒品未遂罪，被告丙○ ○對於所為上開事實二之轉讓禁藥罪，及被告乙○○ 對於所為上開事實三之販賣第二級毒品罪，均於偵查及審判 中自白犯行，已如上述。其中關於被告丙○○轉讓禁藥部分， 雖係適用藥事法規定處罰，但因其轉讓之客體甲基安非他命 （包括愷他命），其本質不因適用藥事法而有不同，基於法 規競合規範價值體系之和諧，及憲法罪刑相當、平等原則等 旨趣，自亦應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之 適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照） 。是對被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○各自所為上開犯罪，依 上開規定，均減輕其刑，並就被告丁○○等4人所為之販賣第 二級毒品未遂罪部分，均遞減其刑。
⒉被告丙○○上訴指摘原審判決就轉讓禁藥部分，未依上開規定 減刑為不當乙節，為有理由。此部分原審判決既有違誤，即 無可維持，自應就原判決關於此部分之罪刑及沒收，予以撤 銷改判。
㈧至於被告丙○○之辯護人主張丙○○於偵查中供出共犯乙○○，使 其因而查獲，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑 事由乙節（見本院卷第112至114頁）。按毒品危害防制條例 第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游， 擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫，因此須出於被告之供出毒品來源，並因而查獲其他正犯 或共犯，始可邀減輕或免除其刑之寬典。經查，證人即喬裝 買家之警方人員楊志宏於偵查中證稱：毒品交易當日與我們 視訊看現金之人，是綽號叫「阿凱」之被告乙○○，目前通緝 中等語（見偵7399號卷二第66、67頁）。可見警方在被告丙 ○○於本件毒品交易當日被查獲之前，即已知悉被告乙○○涉嫌
本件犯罪，進而查獲被告乙○○，並非因被告丙○○之供述而查 獲，是被告丙○○不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定 之減輕或免除其刑事由，其辯護人此部分主張為無理由。 ㈨本案無刑法第59條之酌量減輕其刑事由：
被告甲○○、丙○○、乙○○上訴雖就販賣第二級毒品罪嫌部分， 均要求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其 他法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。販賣第二 級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行 ，而被告甲○○、丙○○及乙○○在本案犯罪之前，均曾因涉犯販 賣第二級毒品罪嫌，經追訴判刑，有其等之前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第139、151、174頁），卻仍無視國家禁令 ，為謀取不法利益，竟再次販售甲基安非他命，戕害他人健 康，助長毒品氾濫，所生危害甚鉅，不論其等各自分擔之犯 罪行為為何，實均未見有何特殊之原因或環境，足以引起一 般人之同情；何況，其等就販賣第二級毒品未遂部分，依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕 其刑，及被告乙○○就所犯販賣第二級毒品部分，依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就徒刑部分之最低 度刑，各為有期徒刑1年9月及3年6月
，均無情輕法重之處。是其等上訴所為此部分要求，皆無理 由。
㈩關於科刑部分：
⒈原審判決關於科刑，除被告丙○○轉讓禁藥罪部分外，已說明 ：以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○等4人知悉第二級 毒品甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求 施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私 利，不惜鋌而走險，應予非難；且衡及本案所販賣之毒品數 量甚多，及其所為之分工、角色分擔情形，並參酌被告丁○○ 等4 人於犯後均坦承犯行之態度，復酌以其等犯罪所得、犯 罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一 切情狀，而就被告丁○○、甲○○、丙○○所犯之販賣第二級毒品 未遂罪，各量處有期徒刑2年6月，就被告乙○○所犯之販賣第 二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑2
年8月及3年6月，並合併定刑有期徒刑4年6月等語。顯已斟 酌一切量刑事由，核與罪刑原則相當，並無不當。被告丁○○ 等4人就此等部分上訴雖均要求再從輕量刑云云，然觀之其 等就販賣第二級毒品未遂部分，預定販賣之金額及數量均甚 鉅，應屬販賣毒品之中盤商角色，雖其等分擔參與之犯罪情 節不盡相同，但所為均屬該項犯罪不可或缺之一環，另被告 乙○○在為如事實三所示之販賣毒品行為後，卻不知檢點行徑 ，竟再次為如事實一之販賣毒品行為，則其後面犯罪之主觀 上惡性尤重，至於被告丁○○等4人之家庭生活狀況、成長背 景雖然有別，惟經綜合評價全部量刑因子及罪責相當原則等 一切情狀後，本院認原審判決就此等部分之量刑妥適，並無 失之過重之處，是被告丁○○等4人就此等部分上訴指摘原判 決量刑過重，而要求從輕量刑等節，均無理由。 ⒉爰審酌被告丙○○轉讓禁藥、偽藥，助長毒品、禁藥、偽藥等 之流通擴散，腐蝕國民健康，間接危害社會安全，甚值非議 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓之數量、具國中畢 業之智識程度、曾從事鐵工作之生活狀況，以及所生危害等 一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。
四、關於沒收部分：
㈠扣案之毒品部分
⒈甲基安非他命：
扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗結果含有第二級毒品 甲基安非他命成分（詳如附表所載），係上開事實一查獲之 第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 應於被告丁○○等4 人所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒 收銷燬。又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方 式，包裝袋均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦 應依刑法第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收。至於鑑定 時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，即無庸 宣告沒收。
⒉愷他命：
扣案如附表編號3 所示之物，經鑑驗結果含有禁藥愷他命成 分（詳如附表所載），係上開事實二查獲之禁藥，屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定， 於被告丙○○此項犯罪項下宣告沒收。而其包裝袋及鑑驗耗盡 之上開毒品，同上理由，併為諭知沒收或不予宣告沒收。 ㈡犯罪工具：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。又按刑法上責
任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負 責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之 認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及 犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係 屬兩事。沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但 沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本 權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權 之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並 應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所 應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪 所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一 律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之 疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要， 否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收 共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭 知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得 應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物 須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告 罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權 之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追 徵（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照） 。
⒉扣案如附表編號17所示之物，為包藏上開事實一查獲之第二 級毒品（即附表編號1所示甲基安非他命）所用，因未直接 沾附第二級毒品甲基安非他命，為被告丁○○等4 人販賣第二 級毒品未遂犯行所使用，依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，應於被告丁○○等4 人所犯此部分犯罪項下諭知沒收。 又扣案如附表編號9、10、12所示之行動電話，分別為被告 甲○○、丙○○及丁○○所有，且為供本案事實一販賣第二級毒品 犯行聯絡之用，業據被告甲○○、丙○○及丁○○供承明確（見原 審698號卷二第251至253頁），依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，應各在被告甲○○、丙○○及丁○○所為事實一之犯 罪項下，分別宣告沒收。
⒊未扣案之iPhone行動電話1支及筆記型電腦1台，分別為被告 乙○○所有供上開事實一、三販賣毒品犯行所用之物，業據被 告乙○○供承明確（見原審698號卷二第266至267頁），依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，應分別於被告乙○○所犯 各該罪犯罪項下宣告沒收，並依第38條第4 項規定，各諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ㈢犯罪所得：
被告乙○○就事實三販賣第二級毒品之犯罪所得4千元，屬其 所有，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告乙○○所涉事實三販賣第二級毒品罪項下宣告 沒收，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈣至於扣案之如附表編號4至6所示之物，雖檢驗結果確含第二 級、第三級、第四級毒品成分，又扣案如附表編號14至15之 物，雖為被告甲○○所有，然此均為被告甲○○另涉及持用或施 用毒品犯行所施用之毒品及工具，業據被告甲○○於供述明確 （見偵7399號卷二第10頁、原審698號卷二第252至253頁） ，復無證據證明前開物品與被告甲○○本案事實一之販賣毒品 犯行有關，就此部分即不得予以宣告沒收銷燬或沒收。另扣 案如附表編號8、11、13所示行動電話，雖分別為被告甲○○ 、丙○○、丁○○所有，及附表編號6、16所示之物為被告甲○○ 所有，然並無證據顯示與被告甲○○、丙○○、丁○○之前開犯行 有何關連，且非違禁物，自不得宣告沒收。
㈤原審判決除上述㈠⒉之愷他命部分，由本院併予撤銷改判外， 其他部分之宣告沒收（含追徵）、沒收銷燬或不予沒收之處