臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第128號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 李仁甫
選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院107
年度侵訴字第40號，中華民國108年4月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13743號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。 犯罪事實
一、甲○○之配偶謝○○係從事保母工作，自民國94年9月4日起，受 代號0000000000A（姓名年籍詳卷，下稱乙 ）之委託擔任24 小時之全日保母，乙 乃將其女即代號0000000000之幼女（9 3年9月生，姓名年籍詳卷，下稱甲 ）帶往臺北市○○區○○○路 7段（地址詳卷）謝○○住處委由其照顧。而於96年9月間至97 年9月間（即甲 滿3歲之期間）某日，甲○○知悉甲 甫3歲餘 ，係未滿7歲之幼女，尚無性觀念之知識，無表達同意或拒 絕之性自主決定能力，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之 犯意，在上址住處客廳，利用周遭無人之際，違反甲 意願 ，以手指觸碰甲 外陰部，進而將其手指插入甲 陰道內之方 式，對甲 強制性交得逞。嗣於106年4月中旬，甲 參加其所 就讀之○○國小（名稱詳卷）學生團體輔導課程，經校方發覺 後通報，始查悉上情。
二、案經乙 訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○、辯護人均未就 本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查 之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（ 見本院卷一第81至84、110、403至404頁、本院卷二第23至3 0頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低 之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非 屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據 能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認其妻於上開期間受乙 委託擔任甲 24小時 全日保母，並在其等上開住處照顧甲 乙節，惟否認有何對 未滿14歲女子強制性交犯行，辯稱：甲 都是我太太在照顧 ，我並不清楚等語。辯護人則為被告辯護以：台灣婦產科醫 學會說明3歲受到傷害，在9到10年後仍可發現處女膜陳舊性 裂痕主要決定因素是撕裂傷程度，意思也就是造成這個撕裂 傷是很痛、很嚴重，而甲 在案發時只有3歲，若遭手指插入 陰道，是否可以忍痛而完全不動，或如其警詢中所述不覺得 痛？又名詞與算術是必須經過學習的，甲 3歲時可否如其所 述在遭被告性侵害時可以數1到30的綿羊？且甲 關於被告行 為從只有手摸到手指插入、從不痛到覺得很痛，前後所述不 一。另甲 送國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院 ）鑑定認有創傷後壓力症，其中引用甲 曾對姑婆說被告會 摸她作為認定依據之一，但甲 自己稱向姑婆說此事是在小 學四、五年級，也就是10到11歲，並不是3到6歲時；且甲 自稱「我知道我憂鬱症是因為被霸凌」，而甲 先前住院是 因為鬱症，也就是108年9月與網友外出發生性猥褻事件，亦 與本案無關，故質疑臺大醫院鑑定報告之可信，不能作為甲 指訴之補強證據等語。
二、經查：
㈠甲 之母乙 因遭家暴，正與前夫進行離婚訴訟而離家，為便 於工作，乃自94年9月4日起，將當時甫1歲多的甲 委由被告 之妻謝○○照顧，擔任24小時全日保母，甲 並在被告與謝○○ 所居住位於前揭臺北市○○區○○○路7段之址與其等同住，直至 甲 就讀幼稚園大班下學期才帶回與乙 及甲 之姑婆（下稱C 女）同住而結束受謝○○之照顧；在甲 受謝○○照顧期間，乙 、C女僅偶爾在假日時會將甲 帶回短暫同住一情，分別為證 人甲 、乙 、C女、謝○○證述在卷（見他卷第28至30頁、偵
卷第94、96、148至150頁、本院卷一第189頁），並有受託 家庭資料表可參（見偵卷第69頁），且為被告所不爭執（見 偵卷第141至144頁、原審卷第123至124頁、本院卷一第80至 81頁），此部分事實先予認定。
㈡甲 並於偵查及本院審理中證述：小學四年級時，我跟姑婆睡 同一個房間，晚餐時有看到一個新聞是1個小學四年級的小 妹妹被叔叔性侵，姑婆說性侵的人是脫對方褲子，他要我小 心保護自己，說長大以後如果有發生類似事情，要跟他講， 晚上睡覺前，我就跟姑婆說之前阿伯（就是指被告）有摸我 尿尿那裡，當我想繼續講下去時，姑婆就罵我說阿伯可能只 是照顧你，不要亂想，所以就沒有講更多。被告用手指摸的 事情只有1次，我記得是3歲的時候，因為3歲生日時姑婆送 我白板筆，當天帶我回去住，後來再回保母家，沒多久就發 生這件事；發生這件事的當天，我到保母住的那一邊接電話 ，是姑婆打電話來，因為保母說要去接送別的小朋友，就叫 我在那邊睡覺，沒有過去小朋友活動的那邊，我講完電話就 躺在客廳地上睡覺，我記得我穿白上衣，紗布衣的感覺，褲 子忘記了，我記得阿伯打電話裡面說要去釣魚；被告把手伸 進我的褲子裡，手指有伸進去尿尿的地方，我忘記阿伯講電 話跟把手伸進去褲子的順序，當時只有我跟阿伯在那裡，所 以我知道是阿伯，當時嚇到不知道怎麼辦，眼睛就繼續閉著 裝睡，他沒有脫我褲子，我沒有印象他什麼原因結束這件事 。被告摸我的時候，保母不在家，家裡也沒有其他孩子，外 勞在隔壁。3歲時，我還記得有偷拿保母的糖果，因為他們 都不給我吃糖果，還有被外傭打，頭撞到牆流血，但沒有去 醫院。我聽保母叫她老公「蓮霧」（台語發音）。我是在小 學四年級時看到性侵的新聞，姑婆叫我要保護自己，我才知 道被告摸我的行為時不應該的，在這之前，我並不知道被告 的行為是性侵，但是覺得很困惑，因為不知道被告為什麼要 摸我那裡，我一直記得而且覺得困惑是因為那個行為讓我覺 得不舒服，想到就很噁心，阿伯也會親我、抱我，親我的時 候會覺得怪怪的，但不舒服的感覺跟把手伸進去褲子不一樣 ；我是到五年級時才上有關性知識的健康課程，當時我認為 性侵就是摸對方下體。被告的行為是用手指進去摳，大概30 秒。這件事我雖然嚇到，但沒有去告訴保母、媽媽或者姑婆 ，因為我不知道有沒有很嚴重，阿伯手伸進去摳那天是不是 要上班的時間我忘記了，阿伯在那個時候有在上班，但不記 得他上班的時間等情（見他卷第28至31頁、本院卷一第185 至193頁），而就案發當時僅有其與被告在，被告將手指伸 入其褲子並伸進去摳相當之時間、當時害怕卻又不知道被告
為何要這樣做、不知道這是什麼行為而不敢睜開眼睛，也不 敢告訴其他人，只是因為對於被告行為感到不舒服、噁心、 困惑而一直記著，但也對於被告平時親吻所造成不舒服的感 覺與本案遭手指伸入摳的不舒服程度可以區別，直到小學四 年級，姑婆因為性侵害案件新聞而提醒甲 應該要小心保護 自己，甲 遂試圖想要告訴姑婆此事，卻遭姑婆以被告應該 只是在照顧其、不要亂想而加以制止，遂未對姑婆詳述等過 程，證述具體且始終一致，並無矛盾之處。衡以甲 對於在 保母家受照顧之過程另證稱：在保母家幾乎每天都會被外傭 打，還被打到頭撞到牆流血，也沒有去醫院，我不喜歡那個 地方，也不喜歡他們，因為保母、外勞會打我，阿伯不會打 我，會買餅乾給我吃；保母有2次叫我跟阿伯一起洗澡，但 是是我自己洗等語（見他卷第29、30頁、本院卷一第189至1 91頁），顯見在甲 記憶中，居住於被告與謝○○保母家中並 非快樂之時光，當時的主要照顧者謝○○與外傭對她並非友善 ，會打她，外傭甚至曾經打她導致頭撞到牆而流血，但除本 案以外，被告並沒有對他有何類似謝○○與外傭一樣的行為， 反而會買餅乾給她吃，亦即甲 對被告應無故意設詞陷害之 動機；次由甲 上述被告曾經與她一起洗澡2次，但並無其他 逾矩之行為以觀，若甲 有故意誣陷之情，理應就此部分一 併指訴被告有不當之行為，然甲 並未如此指訴，益徵甲 上 開證述之內容應係本於其親身經歷所為。且：
⒈本案為警查獲及通報之過程：
本案係因甲 所就讀學校安排諮商心理師陳韻如為包括甲 在 內部分學生帶領人際關係主題之團體輔導課程中，因甲 的 表現與其他人不同，例如布置的家是會被水淹沒、不安全的 地方，講述的故事涉及性的細節如情趣用品、去夜店被強暴 、一夜情、性病等，行為舉止比較焦慮、不安全感，之後與 甲 懇談，甲 一開始很抗拒，後來先閒聊，待甲 神情較為 輕鬆後才開始詢問前述問題，甲 提及小時候在保母家過的 不好、晚上不能上廁所、會被用水管打等，看起來很脆弱， 想要求助，與她在團體課程中所表現攻擊性比較強、自我保 護不太一樣，但因時間有限，經向甲 解釋後，由學校輔導 室於106年4月13日通報；其後臺北市家庭暴力暨性侵害防治 中心（下稱家防中心）社工齊心沛前往學校與甲 會面，甲 初時態度比較防衛，表示社工跟她保證不會把這件事說出來 ，甲 很生氣，覺得怎麼會有人知道這件事，經向甲 說明通 報機制、保密原則後，才漸漸卸下心房，並從生活面慢慢談 到小時候保母不當照顧的事件及本案通報事件等，各為證人 陳韻如、齊心沛證述在卷（見偵卷第90至92、133至136頁）
，並有兒童少年保護及高風險家庭通報表、性侵害犯罪事件 通報表可參（置他卷不公開卷附資料袋）。是本件並非甲 刻意舉報提告，初期更對為何會遭通報、為何會有其他人知 悉本案有所不悅，顯不欲他人知悉此事，此亦與前述甲 證 述被告對其為性侵害行為僅本案一次，並無其他，且相較於 保母與外傭，對於被告並無特別之厭惡之情，而應無故意羅 織罪狀之動機相符。
⒉甲 經通報後於106年5月4日驗傷診斷，其處女膜2點、5點、1 0點方向有陳舊性裂痕，有臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷 診斷書可稽（見原審卷二第17至22頁，原本置他卷不公開卷 附資料袋），且以甲 上開指訴3歲（依其卷附年籍資料計算 即96年9月間至97年9月間）時遭以手指插入摳之方式為性侵 害，直至前揭驗傷時，其間經過9至10年，臨床上仍有可能 發現上開處女膜陳舊性裂痕，因該傷勢不一定會隨成長、發 育而逐漸癒合，亦有台灣婦產科醫學會108年10月17日台婦 醫字第108200號函在卷可佐（見本院卷一第226至240頁）。 參以甲 證述：我沒有性經驗，不知道自慰是什麼，我聽同 學說過，如果摸自己那個地方就會想上廁所，五年級時，我 有好奇自己試過，用手指壓外表，沒有伸入，就是很痛而已 ，沒有同學說的那種感覺；小學時有喜歡的人，但沒有交男 朋友乙節（見他卷第31頁）。則甲 並無其他原因導致上開 處女膜陳舊性裂痕，是其經診斷有如上處女膜陳舊性裂痕係 因甲 指訴遭被告以手指伸入進去摳乙節所致，應屬可信。 ⒊乙 證述：保母謝○○是在保母網站找的，她曾經是專業護士， 所以很信任她，C女還叫我給保母加薪，三節、年終都有包 紅包，我把她當恩人；甲 在保母照顧期間，從會表達開始 ，3、4歲時會比她的手說這邊痛痛，媽咪（即保母）打，我 認為可能是適當的管教，也有跟保母說，保母回應說是小孩 子隨便講，因為當時很信任保母，所以想說可能是撒嬌，或 是有時候小孩子皮、不乖，大人打一下，每次要送回保母家 ，她都哭得很傷心，大一點時會一直說不要回保母家等語（ 見偵卷第96、97頁）；C女則證以：甲 每次帶回來都打扮得 很乾淨，每次跟保母溝通，保母都說好，我很相信保母的專 業，會把甲 照顧好。在甲 大班帶回來住時，晚上時常嚇醒 、驚恐、大哭，問會不會帶她回去保母家，問我「你喜歡我 嗎」，一年級下學期時，我對她說「妹妹，你有什麼事跟我 講好不好」，她很害怕說「我跟你講，你會不會把我送回去 保母家」、「你會不會相信我講的話」，我說我會相信你， 不會送你回保母家，她當時有說阿伯就是保母的老公會摸她 、保母會拿衣架打她，我當時想會不會是小孩講的太嚴重，
因為保母給我的印象是對她很好，我有跟甲 說阿伯摸她可 能是疼小孩，一直到二年級時，甲 比剛帶回來時，在家裡 嘶叫的情形有減少，但還是會驚恐，有時會放空、會哭，我 問她為什麼哭，她說不知道為什麼會想哭，我跟她說「妹妹 ，我真的不會帶你回去，你有什麼事跟我講」，她說我講過 你都不相信，在保母家我被衣架打，阿伯摸我你也不相信， 我有再問阿伯怎麼摸，她就放空不講，跳到別的地方去了， 我想她在那邊不快樂，就沒有再問了。一直到五年級時她比 較懂事了，有一次她看到電視，問我什麼是性侵，很嚴重嗎 ，我說當然很嚴重，再問她有什麼事嗎，她就沒有講，另外 有一次是她五、六年級的時候，我在看報紙，上面有講性侵 的事，她對我說如果我被性侵了，你會怎樣？我說會心疼， 會很難過，她問我會不會去找對方，我問你有什麼問題，她 又說沒有。直到六年級，她們老師說她的人際關係不好，不 知道怎麼跟別人相處，說學校有心理輔導課程，要讓她參加 ，我說好，後來輔導室老師打電話跟我說，甲 被保母的老 公摸下體，我才嚇一跳，我聽了也很難過，這是我第一次知 道，那天我去接甲 ，她看起來就很難過，哭著對我說我今 天參加輔導課，我有老實跟心理師說一些事，我不知道該不 該說，不曉得你會不會難過，我還是問她你有沒有老實說， 她說有等情（見偵卷第94至95、98頁）。核與甲 前述在保 母家居住並非愉快、有被打、不喜歡保母家，以及曾向姑婆 C女提及遭被告摸的事情，但因被C女責罵就不敢再講之情， 大致相符。是甲 雖曾試圖向C女提起本案之事，然在母親乙 、姑婆C女都信任保母謝○○之照顧，誤認只是大人對小孩之 疼惜下，不敢再多作表達。
⒋另C女證稱：在甲 送去保母那邊之後，我第一次送她的生日 禮物是白板，應該是3歲時一情（見偵卷第95頁），核與甲 前述相符。是甲 前開指訴遭被告以手指插入方式性侵害之 年紀雖係3歲幼時，然由其此部分與C女證述相符之情，佐以 甲 上述記得保母稱呼被告「蓮霧」（台語音譯）乙節，實 與被告姓名「仁甫」之讀音相近似，顯見甲 當時雖仍年幼 ，然對於周遭事務仍可有深刻之感受與記憶。
⒌又性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼 負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員 就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基 礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質，而醫 療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證 事實相關之反應或身心狀況(如有無罹患創傷後壓力症候群 或相關精神、心理疾病)所提出之意見，或以其經驗及訓練
就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，此均與被 害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害 人陳述憑信性之補強證據。又創傷後壓力症候群（Post-tra umatic stress disorder，簡稱PTSD）係患者經歷一定原因 的損害性作用下，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾 患。因此必須有創傷事件發生，始有討論患者有無罹患此病 之價值，該創傷事件即為疾病定義中之一定原因。而創傷後 壓力疾患之症狀表徵不單隨著時間進行而產生浮動狀態，患 者之年齡因素、表達方式及認知能力，也會影響此疾病之判 斷。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病 或單獨存在之精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等。被害 人於審判前或審判中之各種反應，既均係協助法院判斷被害 人證述可信度之指標，則藉由被害人有否創傷後壓力症候群 或相關症狀之辨識，說明被害人事件後之狀態，自可為法院 綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。查： ⑴本案經本院於108年8月間囑託臺大醫院對甲 為鑑定，經該院 歷時2年餘，綜合本案卷證資料、甲 相關之就診病歷，並對 甲 主責社工員、乙 、C女之訪談、對甲 之觀察評估與會談 評估、理學檢查及精神狀態檢查、心理衡鑑等，分別由甲 之認知與表達能力、情緒行為表現、精神症狀與疾患及與本 案相關之各節逐一分析，其中情緒與行為問題、各種精神症 狀與疾患分析部分，更分別進行鬱症、甲 3至6歲、6歲後創 傷後壓力症症狀等不同階段、原因之分析，認甲 陸續出現⒈ 創傷事件後出現與創傷事件相關之經驗重現：甲 在看到與 性接觸行為相關的事物時，會想到自己曾經被性侵。案發至 今，仍有半夜作夢驚醒的情況，會夢見在保母家遭受虐待的 經歷。⒉逃避和創傷事件相關的思緒、記憶、活動、情境或 人物：甲 對本案創傷事件相關之記憶、司法訴訟感到「麻 痺」，且會迴避接觸情緒，為避免痛苦而會有情緒抽離經驗 。⒊持續對現有的威脅過度反應：甲 於出庭時為與被告隔離 詢問，但自隔離室看到被告時仍感到很害怕，連「嘴唇都發 抖」。⒋持續且嚴重之情緒調節障礙：甲 自本案爆發至今， 情緒起伏明顯，常常感到悲傷、沮喪，生氣時會咒罵髒話、 甚至出手攻擊。⒌持續且嚴重之自我信念減少、缺損或無價 值感，伴隨與創傷事件相關之羞恥感、罪惡感或失敗感：甲 對本案感到「麻痺」意即「很難過」，自覺「被用過」、 「被侵犯過了」，雖然知道「可恥」的是被告，但覺得「自 己很丟臉」。⒍人際關係困難：甲 入小學後至今，負面人際 關係經驗多，難以自然發展與異性之親密關係等症狀，且上 開陸續出現之症狀自甲 大班返家與家人同住起觀察持續至
少9年，並對甲 之個人、家庭、社交、學業等重要領域之功 能造成顯著減損，完全符合複雜性創傷後壓力症之診斷準則 。至甲 對於父母於其幼時家暴、離婚等事件，因無親身經 歷之記憶，均為聽聞轉述得知，且係小學三年級時始聽聞上 開事件，故認上述創傷壓力症候症及鬱症並非因其幼時父母 之家暴、離婚事件所致。從而，鑑定結果略以：㈠甲 之一般 生理狀況無異常，認知與表達能力具有同齡一般少年之中等 程度，表達之精確性佳，具自由陳述能力。㈡甲 於本案事件 發生後罹患創傷後壓力症。此症之發生與其證述遭受被告性 虐待及於保母家中遭受身體虐待之嚴重創傷有明確之因果關 係，雖然至本次鑑定時症狀嚴重程度已略減輕，然仍未達缓 解程度。㈢甲 於107年10月至108年2月期間，以及108年9月 底至10月住院期間，符合嚴重鬱症之診斷，推測此症之發生 與其遭受性侵害及於保母家中遭受身體虐待、在校人際關係 困難及108年9月與網友之性猥褻事件等多重因素相關，至本 次鑑定時症狀嚴重程度已顯著減輕，然仍未疾癒。㈣無明確 跡證顯示甲 之精神症狀、疾病與其幼時案父母之家暴、離 異等家庭事件因素具直接關聯性。有該院110年12月23日校 附醫精字第1104700291號函所檢送之精神鑑定報告書在卷可 憑（見本院卷一第316至375頁）。顯示甲 認知、理解及表 達能力均屬正常，亦具備表達之精準性，而與本院上開⒋之 認定相符，且亦見甲 因遭受被告以手指插入之性侵害行為 ，確實產生許多創傷後壓力症狀之相關反應，症狀非屬輕微 ，若非確有親身經歷之傷痛，當不致出現上開各項激烈之創 傷反應，自足佐證甲 前揭證述情節，確有其事。 ⑵甲 上開創傷壓力症候症狀之反應雖合併認與其幼時於保母家 中遭受身體虐待之嚴重創傷亦有因果關係。然觀諸甲 上開 證述之內容，其並未掩飾除本案性侵害事件外，在保母家中 之不愉快經驗包括會遭保母、外傭毆打，甚至曾經遭外傭毆 打導致撞牆、頭流血之情，暨如⒊乙 、C女證述甲 委由謝○○ 照顧期間所出現不願意回保母家之哭泣、抗拒等情緒反應， 參以上述⑴甲 在鑑定過程經分析符合各項診斷準則部分，包 括有在看到與性接觸行為相關的事物時，會想到自己曾經被 性侵、對本案創傷事件相關之記憶、司法訴訟感到「麻痺」 ，且會迴避接觸情緒，為避免痛苦而會有情緒抽離經驗、於 出庭時縱係於隔離室看到被告仍感到很害怕、本案爆發至今 有持續且嚴重之情緒調節障礙、自覺「被用過」、覺得「自 己很丟臉」，以及難以自然發展與異性之親密關係等，極多 數症狀均與遭性侵害事件相關。足見甲 所經歷之創傷事件 實包含本案性侵害事件，至其幼時在保母家中遭受身體虐待
之經驗雖同為使其患有創傷後壓力症候群之創傷事件之一， 然並不影響本案亦為創傷事件之一之認定，亦併此說明。 ⒍是綜合前開證人證述、通報資料及精神鑑定報告等證據資料 所顯示，甲 於被告與謝○○住處受謝○○24小時全日照顧過程 中反應極度不安全感、於其後曾經試圖向C女求助卻遭誤認 僅係大人對孩童之疼愛而未受重視與信任、就本案之通報係 屬被動、不欲他人知悉，以及長期以來顯現受本案性侵害之 創傷事件所致之壓力症候症狀等，均可補強甲 上開證述應 與事實相符，而可採信。被告在其妻謝○○受委託擔任1歲餘 之甲 24小時保母期間，知悉甲 於96年9月至97年9月間僅3 歲餘，仍為未滿14歲之女子，利用甲 年幼不知亦不懂拒絕 且睡覺中、周遭無他人之情境，以手指伸入褲子並插入陰道 之方式為性交行為，應可認定。
㈢關於違反甲 意願之說明：
⒈按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」 ，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言 。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性 自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵 犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件 。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約 」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」 第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項 及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人 之角度而為解釋（最高法院110年度台上字第4578號判決意 旨同此）。參酌民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人 ，無行為能力」，其立法理由略以未滿7歲之幼者，雖不得 謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證 明，故本條規定7歲未滿之幼者為無能力人，以防無益之爭 論，亦即未滿7歲之幼童，依民法第13條第1項之規定，既無 行為能力，即將之概作無意思能力處理。此觀之於被害人未 滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒 ）顯無可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實 行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，甚至可能利 用遊戲方式在被害人同意之下，對該被害人為性交，如因此 即認其並無違反被害人意願而無從成立妨害性自主之罪，祇 論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，相 較於倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達 不同意與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願
之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意 願性交罪責，在兒童保護之上顯然失衡。是應認未滿7歲之 男女並無與行為人為性交合意之意思能力，參照聯合國「兒 童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利 國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」 第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿 14歲被害人之角度而為解釋，倘行為人與未滿7歲之男女為 性交行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由， 而該當於前揭所稱「違反意願之方法」。
⒉本件案發時，甲 甫3歲餘而未滿7歲，應未具何性觀念，顯無 表達同意或拒絕之性自主決定能力，是被告上開對甲 為以 手指插入之性交行為時，雖甲 因假寐而無反應、抗拒之行 為，然揆諸前開說明，因認被告所為實屬違反甲 意願之強 制行為甚明。況如甲 前述當下覺得害怕、不知被告為何做 此行為、覺得不舒服等情，亦可見甲 當時心裡之不願意， 又不知所措，才會無何反應，被告顯係認甲 年幼可欺，才 會在未為任何試探意願之情形下，逕自為上開性侵害舉措， 是被告自係以違反甲 意願之方法為強制性交行為，亦足認 定。
⒊至刑法第225條第1項乘機性交罪規定「對於男女利用其精神 、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒 而為性交者」，乃係指被害人不能抗拒之原因並非出於行為 人或共犯所為，行為人僅係利用被害人精神、身體障礙、心 智缺陷或其他相類之情形而不能或不知抗拒時為之。而如上 述，若被害人係未滿7歲，並無表達同意或拒絕之性自主決 定能力，其因此處於「不知」抗拒之狀態雖亦非源於行為人 所為，而係因其年齡所致，與前述情形並非相同，則行為人 縱係利用未滿7歲之被害人睡覺中而「不知」抗拒之狀態對 之為性交行為，以無表達同意或拒絕之性自主決定能力之未 滿7歲之人，其清醒時與睡眠中之狀態對於行為人而言實無 甚大差別；況且在行為人以利用遊戲等方式而得未滿7歲之 被害人同意之情形下為性交行為，尚且因被害人無表達同意 或拒絕之性自主決定能力而應將之評價為違反被害人意願， 更遑論係利用未滿7歲之人睡覺之狀態而為之。因此，本案 甲 於被告行為時雖因害怕不敢睜開雙眼而假裝睡覺，對被 告而言係利用甲 睡覺時對其為性交行為，然同樣立於保護 兒童之立場，自不得因此解免其罪責，而從較輕之刑法第22 5條、兒童及少年福利與權益保障法第112條前段等規定處斷 ，亦附此說明。
㈣被告及辯護人辯解不可採之說明：
⒈辯護人為被告辯護稱：甲 於案發時只有3歲，應無法忍耐疼 痛，且應未經過名詞與算數之學習，卻證述遭被告性侵害的 時間是數綿羊從1數到30，而且在警詢時陳述對於被性侵害 時的感覺是不覺得痛，實與台灣婦產科醫學會函覆處女膜陳 舊性裂痕是否癒合是與撕裂傷陳度有決定性關係不符，以及 甲 經通報時並未稱被告將手指插入，卻於警詢時稱有將手 指插入，顯然歧異等詞。然按審理事實之法院於證人之陳述 ，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇 大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時， 尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何 者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以 斟酌，作合理之比較，定其取捨（最高法院74年度台上字第 1599號、81年度台上字第5303號、82年度台非字第141 號判 決要旨均同此）。又證人就同一事實之陳述前後略有出入此 乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同 ，省略片段情節，甚或自行對於法律上定義之解釋不同所致 ，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧即將全部證 言捨棄不採。查：
⑴本案甲 對於在其姑婆贈送白板作為生日禮物的3歲生日後未 久發生本件，過程是其前往客廳接聽姑婆電話後在該處地板 睡覺時發生，被稱呼「蓮霧」（台語發音）之被告將手伸入 其褲子、手指插入其尿尿地方等基本事實，前後證述一致。 而甲 警詢中陳述之錄影光碟經本院勘驗，在詢問過程係2名 員警與甲 、社工1人在場，員警先對於猥褻、性交之定義予 以說明，其後甲 在陳述被告行為之過程，係與員警一問一 答，針對員警詢問的細節包括被告的手如何伸入、有無其他 言語、甲 當下反應與想法、被告是如何摸等問題一一自己 回答，在員警進一步詢問「是摸外陰部，還是手指伸進去陰 道」，甲 先稱「對啊」，員警再請甲 想一下並向甲 確認 是否瞭解中間之差別後，甲 即回答「我知道」、「是內陰 部」，員警乃再多次確認手指有進去嗎、有摳嗎、伸進去摳 等，甲 仍分別點頭、加大音量稱「有」，員警至此因甲 稱 被告手指有伸入陰道摳之行為乃向甲 表示可能有驗傷之必 要，並聯繫乙 、C女到場，復再問「你可以再跟我講一下， 你說他摸你的下體是，…不是只有這樣摸外陰部，他是直接 手指就進去？（手比動作）」、「有插進去對不對」時，甲 仍稱「對」，又於等待過程，甲 突然向員警表示「但他沒 有到很裡面耶」，而於乙 、C女到場時，即不斷哭泣，並使
詢問暫時中斷，之後員警繼續確認甲 是否同意驗傷時又再 次確認「摳的時候是在你陰部外面嗎？還是陰道裡面摳？」 ，甲 仍回答「裡面」等情，有本院111年2月23日勘驗筆錄 可參（見本院卷一第429至436頁），是社工雖有在旁陪同， 然詢問過程均係由員警與甲 互為溝通、一問一答，並未見 甲 在回答過程有何以眼神、言行探求旁人包括社工、員警 給予如何回答之協助，是認上開甲 證述之內容應係其本於 自己意思、記憶所為回答之內容，並無遭旁人誘導之情，辯 護人以上開員警所為解釋、甲 曾經思考後再為回答而指甲 之陳述係遭員警誘導云云，並非可採。
⑵佐以陳韻如證述在團體輔導過程發現甲 之異狀後雖有個別與 其商談，但因時間緊湊無法多說，甲 提到小時候在保母家 過得不好，並沒有明確講到性相關的事等語（見偵卷第91頁 ），以及齊心沛就接獲通報後與甲 接觸過程之證述，在甲 漸漸卸下心防後，從生活面開始閒聊，告訴甲 通報內容是 她小時候有被不當照顧，並沒有直接問通報上寫的具體內容 ，後來是順著甲 回答在詢問，沒辦法問到通報單中被告觸 摸下體的事等情（見偵卷第134頁），可知陳韻如、齊心沛 在處理本件時，主要居於聽甲 講述之角色，並非如偵審機 關之調查事實經過，而不會鉅細靡遺與甲 確認被告性侵害 之具體作為與細節，實為其等作為諮商心理、社工輔導之地 位所為；而甲 身為被害人，且於本案經通報時不過為12歲 、小學六年級之青澀年紀，對於刑事案件之調查不知應陳述 何等精確之內容，對於與性相關的事情更屬陌生，自不能以 陳韻如、齊心沛等心理師、社工在初期接觸甲 時未向甲 調 查確認被告之行為是否包括插入，或甲 未詳細提及被告之 行為包括以手指插入等情，即指甲 在警詢及其後證述被告 並有以手指插入之詞係不實，進而指甲 本件指訴內容均屬 虛偽不實。
⑶甲 於案發時僅為3歲之幼女，甫就讀幼稚園乙節，為甲 確認 在卷（見本院卷一第190至191頁），則其是否可以以數綿羊 方式從1數到30以確認時間之經過，或非無與常情有異之可 能。然甲 於本案通報時既已12歲而已受小學教育，其陳述 、表達、認知亦與同齡兒童相當，如前精神鑑定報告所述， 則其為回應詢（訊）問者有關時間經過之問題，潛意識裡遂 以當時學識認知之能力回答，並非不可能。況甲 就有關本 案相關基本事實之陳述始終一致而無矛盾，亦如上說明，是 縱排除此部分時間經過之回答，甲 其他基本事實之陳述仍 有上開各項補強證據可為佐證，自不能以此瑕疵即指甲 全 部指訴均不可採信。
⑷至台灣婦產科醫學會雖再回覆說明「文獻結論說2組癒合過程 及處女膜損傷結果無顯著差異，是指傷痕因性侵造成或非性 侵造成，並非是造成傷痕癒合有差異的原因。其主要決定因 素為撕裂傷之程度，而非方式」等語，有該醫學會111年2月 21日台婦醫字第111023號函可稽（見本院卷一第422、440頁 ），然撕裂傷「程度」並無法量化，且每個人所受撕裂傷程 度以及其感受亦不同，何況本案自96年9月至97年9月間案發 至本案106年通報已近10年時間，甲 能否記憶當下疼痛的感 覺，自非無疑。因此，甲 於警詢時就其當下感覺雖回答稱 「我記得我當時沒有覺得痛」、「我當時連眼睛都不敢睜開 」等詞（見偵卷第17頁），然如前各節所述，甲 在受被告 妻謝○○全日擔任保母照顧期間是有遭保母、外傭毆打，不喜 歡保母家之情，且經鑑定甲 符合複雜性創傷後壓力症之診 斷準則，其創傷事件合併包括甲 幼時於保母家中遭受身體 虐待之嚴重創傷等情，則甲 於案發當下因覺害怕、驚恐而 不敢睜開眼睛、甚或沒有因痛而抗拒之反應，應僅係害怕、 驚恐之感受大於疼痛之感覺，抑或因時間之經過，甲 就本 案所感受複雜之情緒，其害怕之記憶遠甚於疼痛的感覺所致 。從而，辯護人以台灣婦產科醫學院函覆稱甲 陳舊性撕裂 傷未癒合是與撕裂傷程度有關，而指甲 如有受本件性侵害