臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 蘇柏文
選任辯護人 廖偉成律師
被 告 古明諺
（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 林志銘律師
被 告 古明儒
指定辯護人 王銘助律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第685、2004、2648、2649、2650、3109號），本院
判決如下：
主 文
戊○○犯如附表四編號1、2、5主文欄所示之罪，各處如附表四編號1、2、5主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。乙○○犯如附表四編號1至4主文欄所示之罪，各處如附表四編號1至4主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。甲○○犯如附表四編號5、6主文欄所示之罪，各處如附表四編號5、6主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
戊○○其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、戊○○、乙○○、甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第3、4 款所稱第三、四級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有， 竟由購毒者先與「掌機」即真實姓名、年籍不詳，LINE通訊 軟體帳號名稱「GGC」之人（無證據證明為兒童或少年）聯 絡毒品交易事宜，並由「GGC」轉知「小蜜蜂」即乙○○、甲○ ○後，或由購毒者直接與「小蜜蜂」聯絡毒品交易事宜後， 再由「小蜜蜂」與購毒者見面交易，戊○○則負責拿取欲販售 之毒品予「小蜜蜂」。其等分別為下列犯行：
㈠戊○○、乙○○、「GGC」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由乙○○以iPhone 7型號行動電話作為聯絡工具，於 如附表一編號1、2、3所示時間，駕車至如附表一編號1、2
、3所示地點與戊○○見面，並收受戊○○交付之第三級毒品「 愷他命」後，再依「GGC」指示，於如附表二編號1所示時間 、地點，以所示交易方式，販賣「愷他命」予謝政和，並獲 得新臺幣（下同）2百元之報酬。
㈡戊○○、乙○○、「GGC」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、 混合二種以上第三級毒品、混合二種以上第三、四級毒品之 犯意聯絡，由乙○○以iPhone 7型號行動電話作為聯絡工具， 於如附表一編號4所示時間，駕車至如附表一編號4所示地點 與戊○○見面，並收受戊○○交付之第三級毒品「愷他命」，及 如附表三編號1至5所示第三級毒品咖啡包23包、如附表三編 號6所示混合二種以上第三級毒品咖啡包7包、如附表三編號 7所示混合二種以上第三、四級毒品咖啡包4包後，欲伺機販 售予他人而持有之。其後乙○○依「GGC」指示，此時戊○○、 乙○○、「GGC」上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，提 升為共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○ 於如附表二編號2所示時間、地點，以所示交易方式，販賣 「愷他命」予邱紹欽，並獲得2百元之報酬。嗣乙○○於民國1 10年1月13日下午4時5分許，駕車行經苗栗縣○○市○○路000號 前為警攔查，並當場扣得如附表三編號1至7所示毒品咖啡包 等物。
㈢乙○○、「GGC」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，由乙○○以iPhone 7型號行動電話作為聯絡工具，依「GGC 」指示，於如附表二編號3、4所示時間、地點，以所示交易 方式，販賣不詳種類之第三級毒品咖啡包予劉奕槿2次，各 次均獲得1百元之報酬。
㈣乙○○、「GGC」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合二 種以上第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○以iPhone 7型號行動 電話作為聯絡工具，依「GGC」指示，於110年3月14日下午4 時40分前某時許，在臺灣地區不詳地點，取得如附表三編號 8所示第三級毒品「愷他命」6包、如附表三編號9至16所示 第三級毒品咖啡包58包、如附表三編號17所示混合二種以上 第三級毒品咖啡包3包，欲伺機販售予他人而持有之。嗣於1 10年3月14日下午4時40分許，駕車停放在苗栗縣○○市○○里0 鄰○○000號西山聖帝廟前為警盤查，並扣得如附表三編號8至 17所示「愷他命」、毒品咖啡包等物。
㈤戊○○、甲○○、「GGC」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、 混合二種以上第三級毒品、混合二種以上第三、四級毒品之 犯意聯絡，戊○○以iPhone型號黑色行動電話（IMEI碼000000 000000000號）、甲○○以iPhone型號黑色行動電話（IMEI碼0 00000000000000號）作為聯絡工具，由甲○○於如附表一編號
5、6所示時間，駕車至如附表一編號5、6所示地點與戊○○見 面，並收受戊○○交付之如附表三編號18所示第三級毒品「愷 他命」28包、如附表三編號19所示混合二種以上第三級毒品 咖啡包7包、如附表三編號20至25所示混合二種以上第三、 四級毒品咖啡包37包後，欲伺機販售予他人而持有之。其後 賴俊富於110年4月20日上午8時59分許，以Facetime軟體與 甲○○聯絡交易「愷他命」事宜，雙方達成以價金1,500元販 賣重量不詳之1包「愷他命」之意思合致，此時戊○○、甲○○ 、「GGC」上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，提升為 共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○於同 日中午12時30分許，駕車至苗栗縣○○市○○街000號前，與賴 俊富見面以進行交易，而著手販賣第三級毒品「愷他命」， 惟當場為警查獲而販賣未遂，並扣得如附表三編號18至25所 示毒品咖啡包等物。
二、甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒 品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於110 年4月19日夜間某時許，在苗栗縣苗栗市福星山某處，向真 實姓名、年籍不詳之人，以1,500元之對價，購得如附表三 編號26所示含有第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」之錠劑 5包而持有之。嗣於110年4月20日中午12時30分許，在苗栗 縣○○市○○街000號前，當場為警查獲，並扣得上開錠劑等物 。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人乙○○、甲○○於警詢中對被告戊○○不利之證述，屬被告戊 ○○以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為 證據之情形，並經被告戊○○之辯護人爭執無證據能力（見本 院卷一第214頁），則該陳述對被告戊○○依法不得作為證據 。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查除上開陳述外，本案所引其餘被告戊 ○○、乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，經其等及辯護人 表示同意作為證據（見本院卷一第214、227、239至240頁； 本院卷二第25頁；本院卷三第112、330頁），本院審酌該等 陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違 法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。四、本案所引其餘非供述證據，無違反法定程序而取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、如犯罪事實欄一部分
㈠被告乙○○、甲○○部分
⒈訊據被告乙○○、甲○○對如犯罪事實欄一所示犯罪事實於偵查 及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字 第685號卷〈下稱第685號偵卷〉第37至41、145、159至161頁 ；同署110年度偵字第2004號卷〈下稱第2004號偵卷〉第33至3 7、141頁；同署110年度偵字第2648號卷〈下稱第2648號偵卷 〉第39至59、321至327、348、369至371頁；同署110年度偵 字第2650號卷〈下稱第2650號偵卷〉第19至25、255至259、26 9至272、295至302、335至339、391至397頁；本院卷一第48 至51、58至62、227、239頁；本院卷二第195至220、226、2 29至230、233至234、236至238、274至278頁；本院卷三第2 15、300、350頁），核與證人謝政和、邱紹欽、劉奕槿、賴 俊富、田哲瑞於偵查中證述之情節均大致相符（見第2648號 偵卷第173至182、201至208、253至263、299至301、307至3 09頁；臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2649號卷〈下稱第 2649號偵卷〉一第411至414頁；第2650號偵卷第153至160、2 21至223、227至231、241至243頁），並有苗栗分局南苗派 出所職務報告、車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍、租 賃契約、本院110年度聲搜字第244號搜索書、內政部警政署 刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100023675號、110年6月2 8日刑鑑字第1100050920號、110年7月28日刑鑑字第1100032 640號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第110050018 2、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書、行動 電話畫面截圖、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片在卷可稽 （見第685號偵卷第35至36、65至67、103、175至177頁；第 2004號偵卷第31、107至111、119頁；第2648號偵卷第69至7
1、109至126、131至139、379至405；第2650號偵卷第175至 178、287、317至329、369頁；本院卷一第151至154、255至 265頁；本院卷二第59至62頁；本院卷三第31至55頁），且 有如附表三編號1至25所示毒品、上開行動電話等物扣案可 佐。足認被告乙○○、甲○○之自白與事實相符，堪以採信。 ⒉公訴意旨固認如犯罪事實欄㈢所示被告乙○○販賣予證人劉奕槿之毒品咖啡包係含有混合二種以上第三、四級毒品（見本院卷一第16頁），惟證人劉奕槿於偵查中未能明確證稱其所購得之毒品咖啡包係含有何種類之第三、四級毒品（見第2648號偵卷第201至208頁；第2649號偵卷一第411至414頁），且該些毒品咖啡包未據扣案，無從以鑑驗方式供本院審認。是依被告乙○○於審理中陳稱：無法確認販賣予劉奕槿的咖啡包包裝是哪個圖案，但與伊於110年1月13日、3月14日遭警方查扣者是差不多的種類等語（見本院卷二第233至234頁），並酌以扣案如附表三編號1至7、9至17所示被告乙○○於上開時間遭警方查扣之毒品咖啡包，共計有單一種第三級毒品、混合二種以上第三級毒品，及混合二種以上第三、四級毒品，本於罪證有疑利益歸於被告之原則，自應認本案販賣予證人劉奕槿者，係僅有單一種第三級毒品之咖啡包，附此敘明。 ⒊販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品 者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查 被告乙○○於審理中陳稱：賣1包「愷他命」可抽成2百元、毒 品咖啡包可抽成1百元等語（見本院卷一第59頁）；被告甲○ ○於審理中陳稱：每日薪水3千元等語（見本院卷一第50頁） 。是被告乙○○、甲○○顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪 認定。
㈡被告戊○○部分
訊據被告戊○○堅詞否認有何如犯罪事實欄㈠、㈡、㈤所示犯行 ，辯稱：未交付毒品予乙○○、甲○○，未負責擔任販毒之補貨 角色等語（見本院卷一第68、71、213頁；本院卷二第22、2 75頁；本院卷三第215頁）。經查：
⒈如犯罪事實欄㈠、㈡部分
⑴證人乙○○於偵訊中證稱：伊於109年12月底開始擔任「小蜜蜂 」工作，負責跟藥腳碰面交易，戊○○擔任補貨，如果車上欲 販賣之毒品存量不足，他就會到倉庫拿貨，在英才夜市交給 伊，他分別於109年12月21日中午12時18分許、28日下午5時 8分許、29日上午7時2分許、110年1月11日中午12時13分許 ，騎車到英才夜市財神檳榔攤，補貨「愷他命」及毒品咖啡 包給伊，110年1月13日遭警方查獲的毒品就是他補貨給伊的 等語（見第2004號偵卷第156頁；第2648號偵卷第324至326 、370頁）。足見證人乙○○證稱如附表一編號1至4所示向被 告戊○○補貨「愷他命」及毒品咖啡包之經過甚為明確，無重 大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，倘非真有其事，當無可能 為如此詳盡之陳述。又其上開證述經具結擔保真實，衡情應 無甘冒偽證罪責，而對向被告戊○○補貨毒品之情節故為虛偽 不實陳述之可能。是其上開證述應非任意捏造之詞，堪可採
信。
⑵觀諸卷附監視錄影畫面翻拍照片（見第2648號偵卷第131至13 9、379至405頁）：①車牌號碼000-0000號自用小客車於109 年12月21日中午12時18分許駛抵財神檳榔攤旁，騎乘車牌號 碼000-000號普通重型機車之人亦隨即駛抵上開汽車駕駛座 旁，嗣上開機車不到1分鐘便駛離；②上開汽車於同年月28日 下午5時7分許駛抵財神檳榔攤旁，上開機車於同日下午5時8 分駛抵上開汽車旁，不到1分鐘隨即駛離；③上開機車於同年 月29日上午7時2分許駛抵停放在財神檳榔攤旁之上開汽車後 方，騎士下車後步行至上開汽車後方旁，於同日上午7時5分 許返回上開機車後駛離；④上開機車於110年1月11日中午12 時13分許駛抵停放在財神檳榔攤旁之車牌號碼000-0000號租 賃小客車旁，上開汽車不到1分鐘即駛離。又車牌號碼000-0 00號普通重型機車於109年12月起，係由被告戊○○所騎乘使 用，並有於上開時間、地點與證人乙○○見面，業據其陳稱在 卷（見本院卷一第68至70頁）；車牌號碼000-0000號租賃小 客車曾由證人乙○○駕駛過，車牌號碼000-0000號自用小客車 於109年12月21、28、29日係由證人乙○○駕駛，業據其於偵 訊中證述在卷（見第2648號偵卷第324、370頁）。酌以雙方 在財神檳榔攤旁見面之時間甚短，多數不到1分鐘，衡情與 補貨毒品過程中，為避免遭查緝，補貨完成後隨即離去之常 情相符。是經勾稽核與證人乙○○上開證述關於向被告戊○○補 貨毒品之情節相符，而得以佐證其證言之真實，自得為補強 證據。
⑶證人乙○○固於審理中翻異前詞，改證稱：「愷他命」及毒品 咖啡包是跟其他人買的，因為有欠戊○○錢，才於偵查中說是 他給的云云（見本院卷二第223至225、232頁）。惟其於審 理中亦證稱：伊於偵訊中之證述都是把自己想的講出來，沒 有人教要怎麼說，雖有欠戊○○1萬元，但未因此跟他結怨等 語（見本院卷二第229、233頁），且觀諸其於偵訊中證稱向 被告補貨毒品之交易經過，描述甚為詳盡，業如前述，若非 真有其事，衡情應無可能為如此之證述。再者，觀諸證人乙 ○○於審理中之證述，其僅空言「愷他命」及毒品咖啡包係向 他人購得，然未能詳細敘明交易之對象、時間、地點、價格 、方式，益徵其於審理中翻異前詞所證部分，應屬迴護被告 戊○○之詞，不足採信。
⑷辯護人固辯稱證人乙○○於110年1月11日中午12時13分許係駕 駛車牌號碼000-0000號租賃小客車駛抵財神檳榔攤旁，其於 同日中午12時20分許販賣「愷他命」予證人邱紹欽時係駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車，顯屬有疑云云（見本院卷
二第283頁）。惟證人乙○○於審理中證稱：有時候同天內會 突然換車等語（見本院卷二第228頁），尚與為避免遭警方 以車追人之方式查緝之常情相符，自無從基此對被告為有利 之認定。
⑸準此，被告戊○○有如犯罪事實欄㈠、㈡所示於如附表一編號1 至4所示時間、地點，補貨「愷他命」及毒品咖啡包予證人 乙○○之事實，應堪認定。
⒉如犯罪事實欄㈤部分
⑴證人甲○○於偵訊中證稱：伊於110年4月19日下午1時38許、20 日上午7時多許，以Facetime軟體打給帳號「ade0000000000 00oud.com」即戊○○，伊在行動電話內是設定成3顆蘋果圖案 ，要跟他補貨毒品，後來與他分別在英才夜市及福安地下道 、安瀾宮附近見面，他騎機車過來，伊開車過去，見面後他 交付「愷他命」及毒品咖啡包給伊等語（見第2650號偵卷第 258至259、337、395頁）。復於審理中證稱：「小蜜蜂」是 採輪班制，由乙○○、吳文龍輪班，每班12小時，分別為晚上 12點到中午12點、中午12點到晚上12點，他們休假時是由伊 代班，伊於110年4月19日中午12時起至20日中午12時止連代 2班，所欲販賣的毒品是伊與戊○○以Facetime聯繫後，由他 補貨給伊的，時間是19日下午及20日上午，地點分別在夜市 及福安地下道附近，他騎機車、伊開車過去見面，他先到， 伊抵達後拿完毒品就走了，之前會由其他不認識的人開車給 伊補貨，與戊○○長相不同，伊不會誤認等語（見本院卷二第 196至220頁）。互核其所證如附表一編號5、6所示向被告戊 ○○補貨「愷他命」及毒品咖啡包之經過皆甚為明確，無重大 瑕疵，亦未違反一般經驗法則，倘非真有其事，當無可能為 如此詳盡之陳述。又其上開證述均經具結擔保真實，衡情應 無甘冒偽證罪責，而對向被告戊○○補貨毒品之情節故為虛偽 不實陳述之可能。是其上開證述應非任意捏造之詞，堪可採 信。
⑵觀諸卷附監視錄影畫面翻拍照片（見第2650號偵卷第318至32 3、326至329頁），騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之 人於110年4月19日下午2時50分許駛抵財神檳榔攤旁，車牌 號碼000-0000號租賃小客車於同日下午3時3分許亦駛抵財神 檳榔攤旁，嗣上開機車於同日下午3時6分許駛離，上開機車 於同日下午3時7分許駛離；另車牌號碼000-0000號租賃小客 車於同年月20日上午7時50分許駛至福安地下道附近路邊暫 停，不到1分鐘隨即駛離。又車牌號碼000-000號普通重型機 車於110年4月間，係由被告戊○○所騎乘使用，業據其陳稱在 卷（見本院卷一第68頁）；車牌號碼000-0000號租賃小客車
則係證人甲○○所承租，有租賃契約在卷可稽（見第2650號偵 卷第369頁）。是經勾稽核與證人甲○○上開證述關於向被告 戊○○補貨毒品之情節相符，而得以佐證其證言之真實，自得 為補強證據。被告戊○○辯稱未與證人甲○○見面云云（見本院 卷一第68頁），顯與客觀事實不符，不足採信。 ⑶觀諸卷附證人甲○○之行動電話畫面截圖（見第2649號偵卷二 第53頁；第2650號偵卷第317、325頁），曾於110年4月19日 下午1時多許、20日上午7時多許，與聯絡人設定為3顆蘋果 圖案之「ade000000000000oud.com」以Facetime軟體聯繫。 又被告戊○○之行動電話備忘錄內載有「ade00000000」，有 行動電話畫面截圖在卷可稽（見第2649號偵卷二第59頁）， 且被告戊○○於偵訊中陳稱：是伊所輸入的等語（見第2649號 偵卷二第41頁）。衡以「ade00000000」非常見用以設定帳 號之英文單詞及特定數字（如生日），亦非隨意生成之無序 亂碼，顯係刻意設定而成，此帳號撞名之機率應屬極低，足 認「ade000000000000oud.com」確係被告戊○○所使用。是經 勾稽核與證人甲○○上開證述關於以Facetime軟體聯絡被告戊 ○○補貨事宜之情節相符，而得以佐證其證言之真實，自得為 補強證據。
⑷準此，被告戊○○有如犯罪事實欄㈤所示於如附表一編號5、6 所示時間、地點，補貨「愷他命」及毒品咖啡包予證人甲○○ 之事實，應堪認定。
⒊辯護人固聲請傳喚證人即財神檳榔攤老闆丙○○到庭行交互詰 問（見本院卷一第215頁）。惟證人丙○○於審理中證稱：伊 白天還有工作，要下午5、6點後才會過去檳榔攤等語（見本 院卷二第242頁），顯晚於如附表一編號1至5所示被告戊○○ 補貨毒品之時間，自無從以證人丙○○之證述對被告戊○○為有 利之認定。
⒋衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，倘若非有 利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能 。是除別有事證，足認確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。查被告戊○○否認本案犯行，致無從 推認其所得獲致之具體利潤為何，惟綜觀全卷資料，無證據 足認其與證人乙○○、甲○○間有何特殊親屬情誼，是倘非有利 可圖，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險而為其等補貨欲伺機 販售之毒品卻毫無利得之理，是被告戊○○具有營利意圖，允 無疑義，堪可認定。
二、如犯罪事實欄二部分
㈠訊據被告甲○○對如犯罪事實欄二所示犯罪事實於審理中坦承 不諱（見本院卷二第220至221頁；本院卷三第215頁），並 有車號查詢汽車車籍、小客車租賃契約、衛生福利部草屯療 養院草療鑑字第1100500183號鑑驗書、現場照片在卷可稽（ 見第2650號偵卷第175至178、287、369頁；本院卷一第267 至271頁），且有如附表三編號26所示毒品錠劑扣案可佐。 足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡公訴意旨固認被告甲○○係意圖販賣而持有該些毒品錠劑，而涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第二、三、四級毒品罪嫌。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣意圖，辯稱：是自己要施用的等語（見本院卷三第215頁），經查： ⒈販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再 行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始 起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之 意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純 持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關 。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實 審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴 格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內 說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據（最高法 院107年度台上字第2668號判決意旨參照）。 ⒉扣案如附表三編號26所示錠劑，經鑑驗結果雖檢出第二、三 、四級毒品成分，業如前述，再酌以上開現場照片，僅能證 明被告甲○○持有該些毒品錠劑之事實。惟持有毒品之原因不 僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人 轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購 入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，尚無 從基此逕認被告甲○○有販賣該些毒品錠劑以營利之意圖。況 該些毒品錠劑之數量與重量甚微，僅有5包（重量如附表三 編號26所示），與被告甲○○如犯罪事實欄㈤所示意圖販賣而 持有如附表三編號18至25所示第三級毒品「愷他命」28包、 混合二種以上第三級毒品咖啡包7包、混合二種以上第三、 四級毒品咖啡包37包之數量相較，存有嚴重落差。是該些毒 品錠劑係被告甲○○欲供己施用而購得後隨身攜帶，尚難謂與 常情相違，而無從僅憑係與意圖販賣而持有之上開毒品同時 經警查獲而遽認被告甲○○有販賣毒品錠劑以營利之意圖。 ⒊至被告甲○○固於審理中曾自白該些毒品錠劑係被告戊○○交付 以伺機販售等語（見本院卷一第48頁），惟其於警詢及偵訊 中均陳稱：戊○○係交付「愷他命」及毒品咖啡包予伊等語（ 見第2650號偵卷第23、297至299、337頁），而未敘及交付 該些毒品錠劑之情事，並嗣於審理中明確供稱：該些毒品錠 劑不是戊○○給的，是伊110年4月19日晚上，在苗栗縣苗栗市
福星山，向別人以1,500元購買的等語（見本院卷二第220至 221頁），且綜觀全卷資料，無證據證明該些毒品錠劑係被 告戊○○所交付。是除被告甲○○前後不一之供述外，無其他補 強證據予以佐證，自不得僅以被告上開自白逕認其有販賣毒 品錠劑以營利之意圖。
⒋準此，綜合審酌上情，堪認被告甲○○主觀上並無販賣毒品錠 劑以營利之意圖。是公訴意旨認其此部分涉犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有混合 二種以上第二、三、四級毒品罪嫌，容有誤會，而應僅成立 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（綜觀 全卷資料，無證據證明該些毒品錠劑所含第三、四級毒品純 質淨重達5公克以上）。
三、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應予依 法論科。
貳、論罪科刑
一、罪名
㈠109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第 9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處 罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒 品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或 更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情 況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險 性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等 行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院11 0年度台上字第521號判決意旨參照）。又該項所稱之混合， 係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝）（立法理由意旨參照）。再毒品危害防制條例第2 條第2項既係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將 之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬 相同，是在判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第 3至6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其 分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年 法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照）。 ㈡如犯罪事實欄㈠部分
核被告戊○○、乙○○如犯罪事實欄㈠部所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢如犯罪事實欄㈡部分
⒈核被告戊○○、乙○○如犯罪事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品 罪，同條例第9條第3項、第5條第3、4項之意圖販賣而持有 混合二種以上第三、四級毒品罪。
⒉公訴意旨固對如附表三編號6所示毒品咖啡包部分，漏論毒品 危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混 合二種以上第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟此部分犯罪事實 已詳載於起訴書犯罪事實欄而經起訴，並經本院告知上開罪 名（見本院卷三第110、191至192、328至329頁），其等防 禦權已有保障，本院自得加以審理。
㈣如犯罪事實欄㈢部分
⒈核被告乙○○如犯罪事實欄㈢所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉公訴意旨固認被告乙○○係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第3、4項之販賣混合二種以上第三、四級毒品罪嫌 ，惟綜觀全卷資料，無證據證明各次販賣予劉奕槿之毒品咖 啡包含有混合二種以上第三級或第三、四級毒品，本於罪證 有疑利益歸於被告之原則，應認係犯販賣第三級毒品，業如 前述。是此部分公訴意旨尚有未洽，且經本院當庭告知上開 罪名（見本院卷三第328頁），無礙其防禦權行使，本院自 得依法變更起訴法條。
㈤如犯罪事實欄㈣部分
⒈核被告乙○○如犯罪事實欄㈣所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第9條第 3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒 品罪。
⒉公訴意旨固認被告乙○○係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第5條第3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第三、四 級毒品罪嫌，惟扣案如附表三編號8至17所示毒品，經鑑驗 結果均未檢出第四級毒品，是此部分公訴意旨尚有未洽，惟 社會基本事實同一，且經本院當庭告知上開罪名（見本院卷 三第329頁），無礙其防禦權行使，本院自得依法變更起訴 法條。
㈥如犯罪事實欄㈤部分
⒈核被告戊○○、甲○○如犯罪事實欄㈤所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪，及 同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種 以上第三級毒品罪，同條例第9條第3項、第5條第3、4項之 意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪。
⒉公訴意旨對如附表三編號19至25所示毒品咖啡包部分，漏論 毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持 有混合二種以上第三級毒品罪嫌，及同條例第9條第3項、第 5條第3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒 品罪嫌，尚有未洽，惟此部分犯罪事實已詳載於起訴書犯罪 事實欄而經起訴，並經本院告知上開罪名（見本院卷二第10 9、191頁），其等防禦權已有保障，本院自得加以審理。 ㈦如犯罪事實欄二部分
⒈核被告甲○○如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第1 1條第2項之持有第二級毒品罪。
⒉公訴意旨固認被告甲○○係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有混合二種以上第二、 三、四級毒品罪嫌，惟被告主觀上並無販賣販賣營利之意圖 ，業如前述，是此部分公訴意旨尚有未洽，惟社會基本事實 同一，且被告甲○○已為實質答辯，對其防禦權無所妨礙，本 院自得依法變更起訴法條。
二、罪數
㈠綜觀全卷資料，無證據證明如犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣第三 級毒品犯行前持有之第三級毒品數量已達純質淨重達5公克 以上，自無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所 吸收之問題。
㈡如犯罪事實欄㈤所示販賣第三級毒品未遂前持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告戊○○、乙○○如犯罪事實欄㈡所為，及被告戊○○、甲○○如 犯罪事實欄㈤所為，均係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有 混合二種以上第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合二種以上 第三、四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重以意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪處 斷。
㈣被告乙○○如犯罪事實欄㈣所為，係以一行為同時觸犯意圖販 賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三 級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以 意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪處斷。 ㈤被告戊○○所犯2次販賣第三級毒品罪（如犯罪事實欄㈠、㈡） 、1次販賣第三級毒品未遂罪（如犯罪事實欄㈤）、2次意圖 販賣而持有混合二種以上第三、四級毒品罪（如犯罪事實欄 ㈡、㈤）間；被告乙○○所犯4次販賣第三級毒品罪（如犯罪事 實欄㈠至㈢）、1次意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級 毒品罪（如犯罪事實欄㈡）、1次意圖販賣而持有混合二種
以上第三級毒品罪（如犯罪事實欄㈣）間；被告甲○○所犯販 賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三、 四級毒品罪（如犯罪事實欄㈤）、持有第二級毒品罪（如犯 罪事實欄二）間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。三、被告戊○○、乙○○與「GGC」間，對於如犯罪事實欄㈠、㈡所示 販賣第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級 毒品犯行；被告乙○○與「GGC」間，對於如犯罪事實欄㈢、㈣ 所示販賣第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級 毒品犯行；被告戊○○、甲○○與「GGC」間，對於如犯罪事實 欄㈤所示販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有混合二種以 上第三、四級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
四、刑之加重、減輕
㈠毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立 之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高 級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣 混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處 斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一（立法理由意旨參照）。是被告戊○○、甲○○所犯意圖