臺灣花蓮地方法院刑事判決
110年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 呂勝國
居花蓮縣○○鎮○○○街00號（指定送達處所）
選任辯護人 劉彥廷律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第4565、5157號），本院判決如下：
主 文
呂勝國犯販賣第二級毒品，共三罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑及沒收，所處之刑，應執行有期徒刑四年六月。又犯轉讓禁藥，共二罪，各處如附表編號4、5主文欄所示之刑及沒收，所處之刑，應執行有期徒刑四月。
事 實
一、呂勝國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，且屬於藥事法管制查禁之禁藥， 竟仍基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表編 號1至3所示之時、地，以各該編號所示數量、價格及交易方 法，販賣甲基安非他命與吳建明、張志豪、彭富興，計三次 ；另基於無償轉讓之各別犯意，於附表編號4、5所示時、地 ，先後以該編號所示方式，轉讓甲基安非他命與張志豪，計 二次。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局（下稱玉里分局）報告臺灣花蓮 地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之認定：
本判決引用採為認定被告呂勝國犯罪事實之證據，檢察官、 被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第111、266頁 ），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無 不適當之情形，依同法第159條之5規定，應認均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，有下列證據可證：
１、被告於警詢、檢察官偵查，以及本院歷次準備程序及審理 中均自白不諱，核與證人即如附表所示交易、轉讓對象吳 建明、張志豪及彭富興於警詢及檢察官偵查中具結證稱之 情節相符（見警卷二第49至51、55、75至81、85至87、11 3至115頁，偵卷一第81至82、123至124、161至162頁），
並有卷附被告所有門號0000000000號行動電話與證人吳建 明、張志豪分別持用之門號0905XXX229號、0961XXX110號 行動電話（以上二門號詳細號碼詳卷）間聯繫之通訊監察 譯文在卷（見警卷二第67、99至103頁）可佐，且有本院 依法核發之109年度聲監字第186號、109年度聲監續字第3 31號通訊監察書（含附件、電話附表）在卷可稽（見警卷 一第9至16頁）。
２、扣案白色晶體1包，經鑑驗結果確屬甲基安非他命（原毛重 3.5924公克，經取樣0.0082公克，餘重3.5842公克），有 慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年11月5日慈大藥字第1091 10563號函附鑑定書可參（見本院卷第281、282頁）。且 與扣案之三星牌行動電話及其內之門號0000000000號SIM 卡均屬被告所有用以販賣或轉讓甲基非他命所用之物，復 據被告於本院供承在卷（見本院卷第267、345頁）。 ３、此外，復有卷附玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 可參（見偵卷三第29至33頁）。
（二）被告於附表編號3販賣甲基安非他命與彭富興之時間，應 認係於109年7月14日：
檢察官就被告於附表編號3之販賣時間，於起訴書僅記載 為109年7月14日至同年月16日間某日，並未特定其時日， 而訊之被告就有於附表編號3所示地點販賣甲基安非他命 與證人彭富興之行為，坦認不諱，固如前述，惟關於販賣 之時間究係7月14至16日間之何日，則陳稱不復記憶（見 本院卷第346、347頁），而證人彭富興於偵查中雖稱交易 時間係在被告7月14日拿茶葉後一至二日（見偵卷一第81 、82頁），但於警詢中稱陳稱「大概」是7月14日後的一 至二日（見警卷二第115頁），且該次交易事先並無聯絡 ，係在路上相遇而交易者，故並無有與被告間之通聯紀錄 可供查詢等情，亦經證人彭富興在警詢、偵查中證述無訛 ，顯見尚難以證人彭富興於偵查中之證言遽認該次交易時 間係在109年7月15或16日。茲毒品危害防制條例於109年1 月15日經總統修正公布，並於同年7月15日起生效施行， 比較同條例第4條修正前後結果，以修正前規定較有利於 行為人（詳後述），是依有疑應以有利於被告認定之原則 ，爰認該次交易時間為109年7月14日。
（三）我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣各級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險
而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之 價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、 毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出 購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係 另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者 諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最 高法院110年度台上字第5597號判決意旨可資參酌）。本 件被告所為如附表編號1至3所示之販賣甲基安非他命與證 人吳建明、張志豪、彭富興之行為，屬有償行為，被告並 在特定之約定地點交付毒品、收取價款或抵償債務，足見 被告確有欲販賣第二級毒品而獲利之意甚明，是其應係基 於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品，至為灼然。（四）綜上所述，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定。三、論罪、刑之酌科：
（一）新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條，於 109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效 施行，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之徒刑及罰 金刑均提高，並未較有利於被告；又因被告於偵查及本院 審理中均自白，依修正前、後之毒品危害防制條例第17條 第2項均應減輕其刑，是修正後毒品危害防制條例第17條 第2項，並未較有利於行為人。經綜合比較之結果，以被 告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被 告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定 。
（二）甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 「禁藥」。而被告如附表編號4、5所示轉讓甲基安非他命 與證人張志豪之行為，該當毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事
法第83條第1項之規定論處。
（三）核被告就附表編號1至3所為，皆係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4、5所 為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣 前持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
（四）罪數：
被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣第二級毒品及附表 編號4、5所示2次轉讓禁藥行為，各次販賣、轉讓之時間 截然可分，主觀上顯非係出於一次之決意，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（五）構成累犯，但不加重其刑：
被告前因施用毒品、竊盜案件，分別經本院106年度玉簡 字第40號、106年度花簡字第312號、106年度玉簡字第72 號判決判處有期徒刑6月、6月、3月確定，又因加重竊盜 案件，經本院107年度原易字第42號判決判處有期徒刑9月 ，經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）107年度 上易字119號判決駁回上訴而確定，上開4罪，嗣經花蓮高 分院108年度聲字第59號裁定應執行有期徒刑1年8月，並 於108年9月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足參，被告前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，固均為累犯，惟 審酌被告構成累犯之前案，其犯罪型態、罪名、侵害法益 與本案均不完全相同，並非於一定期間內重複為同一罪質 之犯罪，尚難認被告具有特別之惡性，或對於刑罰反應力 薄弱，未能收其成效，而有依累犯規定加重其刑之必要， 爰依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及 比例原則，皆不加重其刑。
（六）刑之減輕與否之說明：
１、有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告於警詢、偵訊及本院審理中就其所為如附表編號1至5 所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥行為皆自白不諱，業如 前述，而甲基安非他命除為藥事法規範之禁藥外，同屬第 二級毒品，被告所為如附表編號4、5所示之犯行，亦屬毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品所規範之事實 ，是就被告如附表編號1至5所示之犯罪行為，均應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ２、無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 經查，被告雖曾供出其毒品上游為「潘盈辰」、「張家維 」等，然經玉里分局偵查結果迄無所獲等情，有玉里分局
110年4月7日玉警刑字第1100003817號、110年11月11日玉 警刑字第1100012745號函暨所附偵查報告在卷可稽（見本 院卷第121至123、289頁），是本件被告尚無毒品危害防 制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
３、無刑法第59條之適用：
（１）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。客觀之犯 行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、 平等原則。
（２）依被告自述其之前務農，年收入約新臺幣（下同）100多 萬元，目前雖然因生病無法工作，但仍可靠田租收入過 日等情（見本院卷第348頁），得認被告並非生活困頓 、無謀生能力之人，竟仍貪圖小利，無視我國政府反毒 政策，罔顧國人身體健康而為本案犯行，難認被告於犯 罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般 同情，況被告所為如附表編號1至5所示之犯罪行為，經 適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑 後，法定刑已大幅減輕，與其本案犯罪情節相較，並無 宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59 條規定酌量減輕其刑，被告之辯護人以被告坦承犯行、 犯後態度良好及身體狀況等情，請求再依刑法第59條規 定酌減其刑，尚非可採。
（七）量刑之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（1）為牟利而販 賣或無償轉讓甲基安非他命與證人吳建明、張志豪、彭富 興施用，除害及證人吳建明、張志豪、彭富興之身心健康 外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為 應予非難；（2）本案販賣及轉讓甲基安非他命之數量非 鉅，販賣獲取之利得尚微，所生之損害尚非嚴重；（3） 犯罪之動機、目的、坦承犯行之態度，及其自述國中肄業 、目前因心臟及肺積水住院無法工作，之前務農年收入約 100多萬元，現靠田租收入過活，離婚，有三名子女，但 均由前妻扶養等一切情狀（見本院卷第348頁），分別量 處如主文所示之刑，並考量被告所為上揭犯罪行為，時間
相近、販賣獲利非高，2次轉讓禁藥之對象均為同一人， 數罪對法益侵害之加重效應較低等因素，爰依刑法第51條 第5款規定，分別就被告不得易科罰金及易服社會勞動（ 附表編號1至3）、得易服社會勞動（附表編號4、5）部分 所處之刑，各定其應執行之刑如主文所示。
四、關於沒收：
（一）犯罪所得：
被告就如附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行， 分別向購毒者取得如附表各該編號 「交易價格」欄所示 之價金或相當於價金之債務免除利益，均屬被告於各該犯 行所取得之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，分別於被告各該販賣第二級毒品 罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）供犯罪所用之物：
扣案之三星牌行動電話及其內之門號0000000000號SIM卡 ，均係被告所有並持以聯絡如附表編號1、2交易甲基安非 他命及附表編號4、5轉讓禁藥犯行事宜，業據被告於本院 審理中供承明確（見本院卷第267、345頁），並有相關通 訊監察譯文存卷足憑，堪認上開扣案行動電話及SIM卡係 供被告實行如附表編號1、2、4、5所示犯罪所用之物，自 皆應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於被告各該 犯行主文項下宣告沒收。
（三）扣案甲基安非他命1包：
１、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收或銷燬（最高法院100年度台上字第5655號判決 意旨參照）。
２、扣案之甲基安非他命1包，為被告所有供販賣所用，業據被 告供承在卷，並有前引慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書 可佐，爰併同其上殘留毒品難以析離之包裝袋，均依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表 編號3所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑 驗所耗損之甲基安非他命，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄 ，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附
此敘明。
（四）其他與本案無關之扣案物品：
扣案毒品吸食器1組及夾鍊袋1包，固均係被告所有，然被 告否認與本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行有關，又無 其他證據足認該等物品與被告本案犯行相涉，且均非違禁 物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官王柏舜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 戴韻玲
法 官 吳明駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日 書記官 陳姿利附表：
編號 對象 時間 交易價格 （新臺幣） 犯罪方式 主文 地點 1 吳建明 109年6月20日9時26分後某時分許 1,000元 （抵償除草工資） 呂勝國於左列時間前，以其所有，扣案之三星牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡，下稱扣案行動電話），與吳建明聯繫。雙方遂於左列時間、地點見面，由呂勝國交付1公克之甲基安非他命1包與吳建明，吳建明則以抵償呂勝國積欠之除草工資1,000元作為對價，而完成交易。 呂勝國犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年六月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣一千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 花蓮縣○○鄉○○村○○00號 2 張志豪 109年7月11日22時30分許 2,000元 呂勝國於左列時間前，以扣案行動電話，與張志豪聯繫。雙方遂於左列時間、地點見面，由呂勝國交付0.8公克之甲基安非他命與張志豪，張志豪則支付現金2,000元與呂勝國作為對價，而完成交易。 呂勝國犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年八月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣二千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 花蓮縣瑞穗鄉瑞北加油站 3 彭富興 109年7月14日某時 1,000元 呂勝國於左列時間、地點交付1公克之甲基安非他命與彭富興，彭富興則支付現金1,000元與呂勝國作為對價，而完成交易。 呂勝國犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年六月。扣案之甲基安非他命一包（含包裝袋）沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣一千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 花蓮縣玉里鎮興國路與自由街口 4 張志豪 109年6月28日9時 無 呂勝國於左列時間前，以扣案行動電話，與張志豪聯繫。雙方遂於左列時間、地點見面，由呂勝國無償提供0.1公克之甲基安非他命與張志豪施用。 呂勝國犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑三月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收。 花蓮縣○○鎮○○○街00號 5 張志豪 109年7月13日20時許 無 呂勝國於左列時間前，以扣案行動電話，與張志豪聯繫。雙方遂於左列時間、地點見面，由呂勝國無償提供0.1公克之甲基安非他命與張志豪施用。 呂勝國犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑三月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收。 花蓮縣○○鎮○○○街00號 附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。