就業服務法
臺灣臺南地方法院(行政),簡字,110年度,47號
TNDA,110,簡,47,20220420,1

臺灣臺南地方法院行政訴訟判決
110年度簡字第47號

原 告 英屬蓋曼群島商金百利克拉克股份有限公司

代 表 人 艾華斯(Ashish Agarwal)

訴訟代理人 蔡嘉政律師
許維帆律師
被 告 臺南市政府勞工局

代 表 人 王鑫基
訴訟代理人 鄭名家
陳家興
上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺南市政府110年4月9
日府法濟字第1100413766號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應給付原告新台幣300,000元及自民國110年7月8日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、訴訟費用新台幣4,772元由被告負擔。(被告應給付原告新台 幣3,638元)
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件行政訴訟之提起尚未逾越不變期間按「第四條及第五條 訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二 個月之不變期間内為之。但原告以外之利害關係人知悉在後 者，自知悉時起算。」行政訴訟法第106條第1項定有明文。 查原告之代理人係於110年4月12日收受臺南市政府110年4月 9日府法濟字第1100413766號訴願決定書，原告提起本件行 政訴訟，自未逾越不變期間。
二、按「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應 於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原 告未為請求者，審判長應告以得為請求。」此有行政訴訟法 第8條第2項規定可稽。且「原告於提起撤銷訴訟，得併為請 求被告給付，法院得於同一訴訟程序就給付請求併為判決， 此始符合訴訟經濟原則，否則原告尚須待撤銷訴訟確定後始 得再為請求給付，不符訴訟經濟原則。」(最高行政法院106 年度判字第289號判決參照)。準此，原告訴請撤銷原處分，



被告受領原告給付之罰鍰即無法律上原因，原告一併訴請被 告返還原告已繳納之罰鍰300,000元於法有據。原告訴請撤 銷原處分併同請求被告返還已繳納之罰鍰金額300,000元， 自屬適法。　　
貳、爭訟概要：緣原告英屬蓋曼群島金百利克拉克股份有限公司 ，遭員工申訴因年齡、年資因素被迫資遣，涉有年齡歧視， 經109年度臺南市就業歧視委員會第2次會議評議，決議本件 違反就業服務法第5條第1項規定成立，被告機關遂依評議決 定依就業服務法第65條規定，於109年3月17日南市勞就字第 1090303029B號函，作出罰鍰新臺幣(下同)30萬元處分。原 告不服原處分提起訴願，經臺南市政府110年4月9日府法濟 字第1100413766號訴願決定駁回，原告仍未甘服，乃提起本 件行政訴訟。
參、本件原告主張略以：
一、原告係以勞動基準法第11條第4款規定與甲○○及乙○○終止勞 動關係，惟原處分卻以同條第2款「虧損或業務緊縮」之事 由審認本件申訴案，自有認定事實及適用法律之顯然錯誤㈠、查，原處分「理由及法令依據」一欄第5點敍及「本案非為典 型雇主直接以年齡作為雇用（工作）措施或決定之要求，表 面及形式上皆以業務緊縮及優惠退休金之爭…」，且第6、7 點皆以勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮」之要件 審認本件申訴案。惟查，依原告開立予甲○○、乙○○之離職證 明書，其上已明確記載終止事由為勞動基準法第11條第4款 「業務性質變更，有減少勞工之必要」，而非勞動基準法第 11條第2款「虧損或業務緊縮」之情形。惟原處分卻以同條 第2款「虧損或業務緊縮」之事由審認本件申訴案，認定事 實及適用法律顯有錯誤，先予敘明。
㈡、次查，就業務性質變更之內涵，實務上已有眾多判決前例論 述綦詳：
⒈最高法院107年度台上字第1951號民事判決明揭：「按雇主依 勞基法第11條第4款規定減少勞工要件之『業務性質變更』， 於雇主出於經營決策或因應市場競爭條件及提高產能、效率 之需求，採不同經營方式，致該部分業務發生結構性及實質 性改變者，亦屬之。」。
⒉另按，最高法院96年台上字第2162號民事判決亦明揭：「基 於整體商業考量，將上訴人原擔任之輕質骨材燒結研發工作 委外研究，而無必要再僱用此項研發人員，既係本於企業經 營決策及管理上之需要所為，即符合「業務性質變更，有減 少勞工必要」之要件。」。
⒊臺灣高等法院高雄分院89年勞上易字第10號民事判決意旨明



揭：「『業務性質變更』之範圍極廣，應非侷限於變更章程所 訂的事業項目或從登記之事業範圍中之一項變為另一項、生 產產品的改變、生產技術的變更等項而已，則欲判斷公司業 務性質是否變更，應本於經驗及論理法則，並參考工商業發 展與勞動市場之條件與變化，企業（公司）經營決策與人員 管理方式，及實際運作之狀況等予以綜合考量。……。查上訴 人永豐餘公司上開函文已載明其所以終止契約，乃因業務外 包而有減少勞工之必要…上訴人永豐餘公司以其公司業務性 質變更，而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置對造 己○○等五人為由，依勞基法第11條第4款規定終止兩造間之 僱傭契約，於法尚無不合。」。
⒋末按，臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第71號民事判決， 亦認定略以：「為因應市場發展現實考量，裁撤公司內部部 門，堪認被告內部單位組織結構已有縮編，應有業務性質變 更之情形。」。
⒌綜上，所謂「業務性質變更」，依上開司法實務見解舉凡雇 主為因應市場競爭、提升效率所為之經營決策，造成部分業 務產生變更、外包或組織縮編，均與勞基法規定之「業務性 質變更」要件合節，與雇主是否面臨虧損並無關連，洵堪認 定。申言之，業務性質變更本不以營業項目有所變更為限， 倘雇主因經營決策或因應市場競爭條件，改變經營方式或裁 撤內部部門造成組織縮編，均屬業務性質變更之情形，若因 而造成人力需求之減少，雇主自非不得終止與勞工間之勞動 關係。準此，本件原告為因應全聯通路內部對於各合作廠商 產品進貨、陳列等之規定日趨繁瑣，由原告之員工直接負責 該業務已漸不敷因應市場變化，原告因而將全聯通路業務委 外經營，當屬經營方式之改變，並大幅減少原告之人力需求 （包含甲○○在內共27人）；而原告為提升營運效率，整併業 務區域，亦屬組織縮編之業務性質變更之型態，殆無疑義。 原告於訴願程序中亦曾提出相關實務見解及證據，原處分亦 早已認定原告確有業務外包、組織整併之事實，惟訴願決定 既未糾正原處分關於「業務性質變更，有減少勞工之必要」 此一要件之法律見解之錯誤，而僅泛稱原告未就終止申訴人 之勞動關係合致勞動基準法第11條第4款之要件充分舉證云 云，顯屬不當。
㈢、再者，原告係因全聯通路業務之委外經營，終止與原先主要 負責全聯通路業務之甲○○之勞動關係，以及原告因業務區域 整併，終止與被整併之區域之經理乙○○之勞動關係，依上開 判決意旨，均已符合業務性質變更，有減少勞工必要之情形 ，已於前述。此一終止事由與原告是否仍有獲利完全無涉；



然原處分竟以原告獲利雖然減少，但並未虧損云云認定原告 無終止之必要，顯已自行創設法律所未規定之終止限制，而 有不當連結之情事。況查，以原處分所肯認原告營業額減少 之情形而言，更足證原告有採取調整業務組織、經營模式等 手段，以維持公司正常營運及永續發展之必要。迺原處分反 而以原告並無虧損為由，認定無終止勞動關係之必要性並構 成年齡歧視，其認定自有違誤。而前開適用法律錯誤最根本 之原因乃原處分誤認本件之終止事由為勞動基準法第11條第 2款「虧損或業務緊縮」，原處分自應依法予以撤銷。而訴 願決定對此一違法情事置而不論，自亦無從維持。二、原告終止與甲○○、乙○○之勞動關係，係基於各員工因業務性 質變更所受影響程度及其業務考核成績為考量，與年齡無涉 。
㈠、甲○○部分：因應全聯通路委外，原告將主要負責全聯業務之 業務副理、襄理及商化人員均予以資遣，僅留任其中一名員 工處理全聯通路業務外包後之轉型事宜，且其年齡較甲○○更 長2歲。
⒈因全聯通路業務之委外，原告已無負責全聯通路業務之人力 需求，故原告一併終止主要負責全聯通路業務之人員之勞動 關係，包含本件申訴人甲○○、同屬原南一區之陳錦鋒及中區 之蔡振甫等三名業務副理或襄理，以及渠等負責監督管理之 商化人員等在內，共計27人。
⒉南一區及南二區留任之二名業務襄理中，陳泰宏（即原處分 所稱35歲之員工）於其負責之業務通路中，全聯通路之銷售 額僅佔10.4%，受全聯通路業務外包之影響甚小，原告自不 可能僅因其亦有極小部分業務與全聯通路有關，即終止其勞 動關係；另名留任之業務襄理高意盛其負責全聯通路業務之 比例固然達79.5%，因其107年考評為「Exceptional」（表 現超越預設之目標，且於類似職位之員工中，行為表現為頂 尖。約百分之10至20之員工落入此級距），相較之下，其餘 主要負責全聯通路業務之甲○○、陳錦鋒及蔡振甫則為「Stro ng」（表現達到預設目標，或偶爾超越預設之目標，且於類 似職位之員工中，行為表現為良好。約百分之65至80之員工 落入此級距），原告乃依渠等業務表現之差異，留任高意盛 以處理全聯通路外包後之過渡轉型事宜，乃企業實務通常之 作法，依法亦無不妥。況就年齡而言，留任之高意盛更較甲 ○○年長2歲，顯見原告因應全聯通路業務委外所造成之影響 ，已盡力安置降低對於員工之影響，且有正當標準選擇留任 人員，而非以年齡為篩選之依據。原處分徒以留任之陳泰宏 年紀較輕，忽視陳泰宏於其負責之業務通路中，全聯通路之



銷售額僅佔10.4%之事實，未考量相同或相似職稱之各員工 間負責業務各有不同、且亦有留任人員之年齡較甲○○更高之 事實，而遽認原告以年齡為終止與甲○○間勞動關係之原因， 其認定顯有違誤。
㈡、乙○○部分：原告評估原南一區區經理乙○○及南二區區經理吳 佩香之考評成績後，南二區區經理之績效表現及工作態度確 實較佳，始予以留任，與年齡無涉。
⒈因原告原南一區與南二區合併，故有減少其中一名區經理之 必要，原告經評估南一區業務區經理（即申訴人乙○○）及南 二區業務區經理吳佩香之工作態度、績效表現及業務規模後 ，認定南二區區經理之工作態度及績效表現較為良好且穩定 。依104年至107年之考評結果，吳佩香共取得兩次「Except ional」（表現超越預設之目標，且於類似職位之員工中， 行為表現為頂尖。約百分之10至20之員工落入此級距）及兩 次「Strong」（表現達到預設目標，或偶爾超越預設之目標 ，且於類似職位之員工中，行為表現為良好。約百分之65至 80之員工落入此級距）；反之，乙○○之表現則有連續兩年被 評為「Inconsistent」（表現未能持續符合期待/或行為表 現未達預期。約百分之5至10之員工落入此級距）（參原證5 ），原告始決定由原南二區區經理吳佩香留任，並接任整併 後之南區區經理，其年紀雖較乙○○輕，惟實與乙○○同屬就業 服務法第2條所定義之45歲以上之中高齡就業者。 ⒉原處分忽視上開考評結果之差異，僅以留任之南二區區經理 吳佩香年紀較輕為由，逕認原告設有年齡歧視，於法相違。 更遑論，本件原處分捨原告以員工表現優劣作為員工留任與 否之判斷標準，卻逕以員工年齡多寡比較作為處分原告之理 由，殊不知其已構成對較輕年齡階層者之歧視及差別待遇， 卻不自知。
三、原處分及訴願決定就本件舉證責任之分配，顯有違背法令之 情事，且均未說明原告終止勞動關係構成年齡歧視之具體事 實，僅憑臆測泛言原告歧視高齡員工云云，顯有違誤㈠、按原處分所引用之臺北高等行政法院108年度訴字第63號行政 判決，明揭主管機關於認定雇主有歧視行為時，應說明以下 事項：「主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供 參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指 標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素 而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項 與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之（最高 行政法院101年度判字第702號判決要旨參照）」【附件6】 。而該案法院即依前開意旨，就比較對象及終止勞動關係與



年齡之關連性為實質審查，並認定雇主無涉年齡歧視之情事 。準此，原處分機關既認定本案原告終止勞動關係構成年齡 歧視，自應先舉證甲○○、乙○○與其他未被終止之員工職業條 件相同為前提，再證明甲○○、乙○○之終止係因與其業務、工 作不相關之因素所致，始合致前開實務見解。原告已說明甲 ○○、乙○○係因全聯業務外包及區域整併而終止僱傭關係，其 職業條件自與其他未受終止之員工不同，已與前開判決揭示 之歧視前提不符，而原處分及訴願決定均無法說明原告其他 員工中，與甲○○、乙○○之職業條件相同者為何，亦未據此說 明本件應比較之對象為何，以及認定原告之終止係基於年齡 因素之具體事實，僅泛言原告現有相同職稱之人員平均年齡 低於甲○○、乙○○云云，實難認已符合前開實務見解所揭示之 舉證責任，原處分自非適法。
㈡、訴願決定就原處分前開舉證責任分配之謬誤，略謂參照中高 齡者及高齡者就業促進法第14條之立法意旨，而應由雇主就 非年齡因素負舉證責任云云，惟本件原處分之依據係就業服 務法之規定，而非中高齡者及高齡者就業促進法，亦為訴願 決定所自承（參訴願決定第12頁第六、（一）、（二）點） 。就業服務法既未就此類事件之舉證責任為特別規定，且中 高齡者及高齡者就業促進法亦未為任何溯及或擴張其舉證責 任適用範圍之規定，則本件本應依一般法律原則，由主張歧 視之積極事實存在者負舉證責任，而非由原告就歧視事實不 存在之消極事實負舉證責任。原處分及訴願決定屢以原告無 法舉證為由，認定原告構成年齡歧視，顯有違背法令之情事 。
㈢、且查，原告於原處分機關調查過程中，業已舉證證明確有業 務委外、組織整併等業務性質變更之事實，亦為原處分所肯 認。原告自有依勞動基準法第11條第4款規定行使終止權之 相當基礎，至於當時原告有無適當工作可供安置，縱使原告 與申訴人對此理解有所不一，均非原處分機關得依其職權進 行認定，且無論依何種經驗或論理法則，均無從依據此一事 實上爭執，逕為推論原告終止權之行使具有年齡歧視之意圖 而構成年齡歧視。原處分及訴願決定一味拘泥於原告終止權 之行使是否合致勞動基準法第11條第4款，未就原告有何年 齡歧視之意圖及行為依具體事證進行判斷，通篇均僅在審查 原告未盡安置義務，繼而邏輯跳躍式的以「申訴人自述願意 調動至其他職位」、「原告無法舉證已盡安置義務」等至為 疏漏之事實認定，直接推導出「原告終止申訴人之僱傭關係 構成年齡歧視」之結論，其事實認定之邏輯謬誤甚為明確， 自非適法。




四、縱認原告應就終止合法負舉證責任，原告亦已於原處分及訴 願調查過程充分提出事證，原告終止與申訴人間之勞動關係 確係合致勞動基準法第11條第4款規定
㈠、按所謂「適當工作」，依最高法院107年度台上字第957號民 事判決之見解，係指「在資遣當時或資遣前後相當合理期間 內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力 可勝任並勞工願意接受者而言。」，且按臺灣高等法院105 年度重勞上字第25號民事判決明揭：「所謂『適當工作』，當 指與勞工資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任 者而言，故雇主雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件（ 包括薪資、職級等）顯不相當，或非屬勞工所得勝任者，相 對於勞工而言，自不得謂係「適當工作」，而責令雇主負安 置義務」。準此，原告是否應將甲○○、乙○○安置於其他職位 ，除應視勞動關係終止時是否確有該等職位外，亦應就職位 之實質工作內容、待遇條件等進行衡量，始能判斷。倘於勞 動關係終止前後時原告內部並無符合渠等工作條件之職缺， 則依前開最高法院判決之見解，勞基法第11條第4款規定之 安置義務並不存在。
㈡、查，原告於通知申訴人終止勞動關係後，至勞動關係終止日1 08年3月31日止，期間至少尚有十餘日（甲○○及乙○○於108年 3月20日以申請勞資爭議調解），甲○○、乙○○倘認有其他可 以勝任之工作，自可依原告內部職缺系統或不定期寄發之職 缺公告向原告提出轉調申請。迺甲○○、乙○○捨此不為，反而 於事後即至臺南市政府申請勞資爭議調解，主張退休金之計 算應納入年節獎金云云，足認渠等亦自認無其他適當工作， 而無繼續任職原告之意願，僅就平均工資之計算有所爭執。 由此足見，原告於終止勞動關係當時，確實無甲○○、乙○○得 以勝任、願意擔任或工作條件相近之職位，且此並非原告片 面之認定，而係渠等亦有此一認知。豈料原處分機關竟以「 勞工甲○○等人曾於訪談紀錄中陳述向訴願人反應，配合企業 轉型需求，願調其他適合單位繼續工作，然而訴願人未曾聞 問」等申訴人片面之詞（參原處分機關109年4月30日訴願答 辯書第4頁第五點）為其判斷適當工作之依據，顯然未憑任 何證據，並違反行政機關應對於當事人有利及不利之情形一 律注意之客觀性義務。
㈢、再者，原告終止與申訴人之勞動關係後，固自108年7月起陸 續新聘四名業務人員，惟該等職缺均係於臺北總公司【原證 13】，與申訴人原先任職地點位於臺南相距甚遠；且距108 年3月31日原告終止兩造間勞動關係已超過三個月以上，原 告於終止勞動關係時並無該等職缺，自不得謂原告於終止兩



造間勞動關係時已有該等職缺而未盡安置義務。且申訴人實 際上係於108年7月15日委任律師發函始提出復職之請求，且 於原告收受該函後，兩造討論之內容亦僅針對金錢給付進行 協商，仍難認渠等主觀上有自認得以勝任、願意擔任並轉調 之其他職位，自不得遽認該等職缺係渠等得以勝任、願意擔 任或工作條件相近之所謂「適當工作」，而指摘原告未盡安 置義務。
㈣、再就該等職缺之工作內容觀之，雖同為業務人員，惟其所需 之技能、經驗亦非全然相同。以該四人中，其中二人負責之 電商通路為例，該職位所要求之工作技能、能力均與申訴人 原先負責之全聯通路商品擺設等之管理工作顯不相同，此參 該二人之「經歷」欄位，均具備「E-Commerce」、「Online Marketing」等相關工作經歷即明，是自客觀上而言，亦難 認申訴人足以勝任該等職缺。
㈤、是以，就原告於兩造勞動關係終止後新聘之四名員工，不論 其職缺產生之時間、給付勞務之地點及所需技能等均與申訴 人原先職位顯不相當，非屬勞動基準法第11條第4款所稱之 「適當工作」，原告業已舉證說明甚詳。惟原處分於事實認 定上全憑臆測而未有任何實據，僅以原告未將甲○○、乙○○安 置於該等職位，即認原告未盡安置義務，顯有違誤。訴願決 定亦未就原處分前開不當之處為任何說明，自均無從維持。五、綜上所述，原處分及訴願決定認定原告終止與甲○○、乙○○間 之勞動關係構成年齡歧視，其認事用法均有違誤，應予撤銷 。等情，並聲明求為判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。 二、被告應給付原告300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息分之五計算之利息。三、訴訟費用由被告 負擔。
肆、被告則以：
一、本案關鍵係爭原告資遣勞工是否有年齡歧視因素。依據臺北 高等行政法院100年訴字第1136號判決意旨：「就業服務法 第5條第1項之規定之目的既在避免雇主以與工作無直接關聯 之原因，而予以求職者或受僱者不平等之待遇，以達本法保 障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與 經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而 致「年齡就業歧視」，其立法意旨厥在雇主在求職者或受僱 者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接 之不利對待。亦即，不問雇主係直接以年齡為因素，設定為 僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以 年齡為條件，但間接設定其他因素，但因該因素連結之結果 ，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞



動條件發生牽連，均應認為係因年齡因素而予員工不當之歧 視，始為允當。否則，如將該法條所定之年齡歧視界定為僅 限於直接以年齡為連結因素者，始能構成年齡歧視，則將畀 予企業經營者規避之動機與空間，即企業經營者將極易不直 接以年齡為勞動條件之因素，但設定其他與年齡連結之其他 因素而達致直接以年齡為連結條件相同之效果，如本件原告 所設定之成本考量，因年齡較大者，通常年資較長，年資較 長者，通常薪資亦較高，如將終止勞動契約之條件設定為薪 資較高者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，即為 適例。類此之情形，如謂因設定之連結條件為薪資成本，並 非直接以年齡為連結因素，非屬直接歧視，僅為間接歧視， 即無就業服務法第5條第1項年齡歧視規定之適用，將極易形 成適用法律時刻意之脫法行為，當非立法定制之本意，故就 業服務法第5條第1項所規定之年齡歧視，不應僅限於直接歧 視之情形，應兼涵間接歧視之情況，應屬無庸置疑，原告主 張該法條所定之年齡歧視應僅限於直接歧視，不及於間接歧 視云云，尚非的論，自無足取」。本案原告聲稱資遣林、曾 兩名員工無涉年齡歧視，卻將個別突出以及條件不對等的個 案，企圖模糊或偷轉換年齡歧視核心概念，是以，論及就業 歧視應以客觀平等性、行政可期待性、合理可比較性作綜合 評斷，本市就業歧視評議委員會以此為基礎，針對申訴勞工 職務、背景…等作同價評判，首先以勞工甲○○(以下簡稱林君 )而言，原告一再以不同營業所高意盛(以下簡稱高員)對比 林君，比較基礎即有欠合理，此外忽視同營業所陳泰宏(以 下簡稱陳員)年齡及年資皆淺於林君，且陳員與林君業務同 質性無論多寡，背景相同並皆有職務重疊事實，工作調整並 非不可實現，否則於資遣林君後原本業務為何就可調配，因 此如何能期待林員受客觀平等的合理評價。同理，乙○○(以 下簡稱曾君)與勞工吳佩香(以下簡稱吳員)，兩人同屬南部 營業區，本就有合理基礎比較性，原告卻宣稱吳員表現較佳 而留任，然而若照原告所宣稱因曾君有「Inconsistent」紀 錄，如何自圓吳員於106年(2017)亦有「Inconsistent」紀 錄，原告若非落入心理學近期效應，否則即為故意忽視曾君 於原告公司職涯近30年幾乎皆達成所訂KPI績效事實。退步 而言，企業經營者將極易不直接以年齡為勞動條件之因素， 但設定其他與年齡連結之其他因素而達致直接以年齡為連結 條件相同結果，常見如年資長短，效果等同於年齡效果，通 說亦視為年齡歧視條件(參照臺北高等行政法院100年訴字第 1136號判決)，本案曾君及林君年資達近30年，對照陳員及 吳員平均2至5年資，已有巨大落差性，對於原告經濟支付成



本明顯易見，以年資條件亦構成間接性之歧視，綜前述說明 客觀平等性、行政可期待性、合理可比較性，皆不利申訴勞 方情況下，可評定原告有年齡歧視之因素。
二、憲法第15條明文規定人民之生存權、工作權及財產權，應予 保障。有關勞基法第11條終止勞動契約之事由，涉及勞工既 有工作權之喪失，屬於憲法工作權保障之核心範圍，基此即 應恪守資遣最後手段性。依據臺灣高等法院108年重勞上字 第2號民事判決及最高法院108年台上字第2279號民事判決意 旨：「按業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主雖可依 勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約；惟依該款規定 ，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，尚須無其 他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約。是以雇主倘僅 因一部經營組織結構調整而減少勞工，但同性質之他部門， 依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，則基於解僱 最後手段原則，雇主須證明曾有積極持續輔導勞工轉任至其 他部門從事工作，並經正當考核程序，卻不能勝任工作，致 無其他適當工作可供安置時，始得依勞動基準法第11條第4 款規定終止勞動契約。為避免雇主濫用解僱權之流弊，尚不 得僅因一部組織結構調整之業務性質變更情狀發生，即任意 解僱勞工，否則即與勞基法保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展之立法意旨（勞基法第一條參照）及行 使權利應依誠信原則相悖」。原告自認因部分業務外包及調 整即符合業務性質變更及減少勞工要件，然而依勞動基準法 第11條第4款規定終止勞動契約，已明訂先決條件，尚須無 其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約，其立法原意 即包含積極性的主動媒合轉任適當職缺，因此原告本就該盡 最大舉證責任，證明確有盡其所能為資遣勞工輔導轉換技能 及其安置措施，卻反指答辯機關盡信勞方自稱要求安置要求 ，無論勞工所提請求是否為真，本市就業歧視員會調查原告 處置措施，確實無相關安置或轉換輔導紀錄，此外查原告資 遣前後期間尚有其它徵才紀錄，去除研發、理工、工程…等 無關勞工專業條件，尚有可能匹配職缺，皆未見原告探詢， 另答辯機關援引勞動基準法第11條第2款規定，乃為原告調 查及探查是否有因營利長期虧損為生存必要而有減少勞工之 必要，經查核發後發現原告營運皆處正營利狀態，難認有營 運困難而資遣員工之必要，委員會及答辯機關對於有利及不 利事項皆以衡量，參照前述法院判例該部分已難認適法。三、續上，國際勞工建議書第一六二號建議書(老年勞工)：「促 進與雇主和勞工組織，及任何其他有關團體之合作，以及其 他所有活動中，遵守該項政策，應採取所有確保以設施、建



議與協助高齡勞工輔導、訓練與職業介紹服務，以促使其充 分獲得機會待遇均等之利益。...與雇主及勞工組織共同參 與研究，以界定可能加速老化之活動類型，或當高齡勞工在 適應其工作需求遭遇困難時，決定其間題成因，並想出適當 之解決方法。」；一六六號建議書(工作終止)：「當雇主計 畫在生產、規畫、組織、結構、或工技中，施行可能導致勞 工失去工作的重大變遷時，該雇主應盡速與有關之勞工代表 ，共同商討此類變遷之施行步驟，對其可能產生之影響，及 如何避免或減低此類變遷所帶來之不良影響」。查原告2019 全球企業永續發展報告人權篇章(Social Compliance&Human Rights)即宣示遵守國際勞工組織等的基本原則宣言和工作 中的權利，顯然可推斷對於歧視及其員工保護應知之甚詳， 然而勞工林君及曾君於原告服務長達近30年，未曾為勞方考 慮資遣後是否有其能力嫁接社會發展，而僅因業務變更即提 出資遣決定，連勞動基準法第11條第4款最低法律要求，表 面主動探詢或協助之動作皆闕如，甚至於前階訴願救濟稱盡 推勞方未”自行”尋求其他職務，其又於受資淺員工取代，勞 方至此又如何所爭，勞方任迄至今已屬高齡，社會再就業之 能力邊際效益遞減，謀求最大可能經濟利益本屬合理請求， 故本案不能如原告主張為資遣費不合意之爭議，企業為謀求 生存或競爭力，而作相關人事或組織調整並非不可，在現代 社會責任要求下應尋求員工最低衝擊為準，平時應訂定合理 KPI、適當員工教育發展，尤其對於高齡員工更應盡力輔導 ，盡所有種種手段減少衝擊，方符盡最後手段性，故本案經 109年度臺南市就業歧視委員會第2次會議評議，委員評定就 業歧視成立，原處分機關援依會議決作成罰鍰處分，處分無 違法及不當。
四、本案原告以消極手段，怠惰受資遣勞工輔導轉任義務，即濫 用勞動基準法第11條第4項規定啟動資遣手段，資遣程序不 符法律規定：依據臺灣臺北地方法院民事109年度重勞訴字 第70號判決意旨：「按雇主依勞基法第11條第4款規定，因 業務性質變更有減少勞工必要而資遣勞工前，應先盡安置勞 工義務，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣；該所謂 「適當工作」，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間内 ，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可 勝任並勞工願意接受者而言（參照最高法院105年度台上字 第144號、107年度台上字第957號判決意旨）…然於資遣原告 之過程，卻未提供實質訓練或協助，亦無舉證原告經相當時 間之教育、考核後仍不適任各該職缺，即並片面認原告缺乏 相關職缺所需工作技能，故無法安置，實難認被告已善盡雇



主之安置義務」；又以原告爰引107年度台上字第957號判決 意旨：「按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無 適當工作可供安置，得預告勞工終止勞動契約，觀勞基法第 11條第4款規定自明。依該條款規定，雇主因業務性質變更 而有減少勞工必要，仍應先盡安置勞工義務，必無處可供安 置勞工時，始得資遣勞工，此種安置乃為迴避資遣的調職， 該所謂「適當工作」，當指在資遣當時或資遣前後相當合理 期間内，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之 能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或 相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件 與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工 經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作， 而貴令雇主負安置義務」。是以，我國實務判決實務，對於 勞動基準法第1l條第4項雇主啟動資遣權力已明，應善盡媒 合轉任義務，又勞工之能力可勝任並勞工有意願接受，最後 是提供實質訓練或協助，窮盡種種義務後仍無方解決，始可 依法啟動資遣程序。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回 原告之訴。
伍、兩造之爭點：原處分有無誤認本件之終止事由為勞動基準法 第11條第2款「虧損或業務緊縮」？原告有無年齡歧視？被 告是否有對較輕年齡階層者之歧視及差別待遇？被告抗辯原 告違背安置義務是否適法？
陸、本院之判斷：
一、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工 ，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出 生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙 或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定 者，從其規定。」、「直轄市、縣(市)主管機關掌理事項如 下：一、就業歧視之認定。」、「違反第5條第1項、……處新 臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1 項、第6條第4項第1款及第65條第1項分別定有明文。又「直 轄市、縣(市)主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就 業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇 主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」復為就 業服務法施行細則第2條所明定。
二、復按行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原 則上應予審查，但對於行政機關就具有高度屬人性的評定（ 如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前 的學術能力評量等）、高度科技性的判斷（如與環保、醫藥 、電機有關的風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策的決



定及獨立專家委員會的判斷，則基於尊重其不可替代性、專 業性及法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項的決 定，有判斷餘地。然而，並非所有不確定法律概念形式上合 乎上述判斷因素的事件，都應該一律尊重行政機關的判斷而 認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、 價值取捨或政策決定的事實認定及法律的抽象解釋，本來就 屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷 餘地可言，而且不因為它是經由獨立專家委員會所作成的行 政處分，而有所不同。(最高行政法院109年度判字第582號 判決參照)。本件英屬蓋曼群島商金百利克拉克股份有限公 司是否確實涉有年齡歧視係事實認定，不涉及風險預估、價 值取捨或政策決定的事實認定及法律的抽象解釋，本來就屬 於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘 地可言，自可由司法審查予以確認。從而，原決定縱然是由 裁決會所作成，上述事項亦無判斷餘地可言。
三、再按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派 ，在法律上一律平等。」、「人民之生存權、工作權及財產 權，應予保障。」憲法第7條、第15條分別定有明文。由上 揭規定可推知，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機 會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工