臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度易字第1196號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 毛柏霖
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第195
48號），本院判決如下：
主 文
毛柏霖犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 犯罪事實
一、毛柏霖明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管 機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業 ，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，竟 基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博 財物之犯意，自民國109年8月中旬某日起，在原經評鑑非屬 電子遊戲機之「火烈鳥選物販賣機」內，自行改裝放置數十 顆乒乓球，並在洞口擺放有17個大圓形洞口、3個小圓形洞 口（黃色1洞、粉紅色2洞）之隔板（俗稱「章魚燒盤」）， 隔板下方再放置一左高右低斜向設計之擋板，讓乒乓球可以 回流至右側乒乓球集中區，使該機臺因改裝而屬電子遊戲場 業管理條例第4條第1項所定之電子遊戲機後，將該機臺擺放 在臺南市○○區○○街000號之「謝勝全商行」店內之公眾得出 入之場所，供不特定人投幣把玩，而利用該機臺具不確定之 輸贏機率，與不特定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財 物，並以此方式經營電子遊戲場業。其玩法為：賭客將新臺 幣（下同）20元硬幣投入上開機臺後，可操縱機臺外部之搖 桿，以控制機臺內之取物天車（俗稱爪子），按下按鈕後即 可啟動取物天車，並抓取機臺內放置之乒乓球數顆，返回最 初啟動前之位置，並鬆開取物天車讓乒乓球落在「章魚燒盤 」上，如乒乓球落於「章魚燒盤」上指定之小洞口時代表中 獎，再依照其所訂之遊戲規則（黃色1：15、粉紅色1：8） ，兌換價值1,200至2,000元不等之禮品。嗣於109年9月2日1 3時46分許，為警在上址當場查獲。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告毛柏霖於本院依法
調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程 序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議 ，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕 疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得 為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪 待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情 事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本 案之證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有109 年10月6日員警職務報告1份（警卷第11至13頁）、現場照片 12張（警卷第15至25頁）、經濟部111年2月24日經商字第11 100014190號函暨所附「章魚燒機」及「火烈鳥選物販賣機 」電子遊戲機說明書各1份（本院卷第87至92頁）在卷可佐 ，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事 證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠刑法第266條業於111年1月12日修正公布，並於同年1月14日 施行，修正前刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或 公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金」，修正 後刑法第266條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物者，處5萬元以下罰金」。經比較新、舊法律 ，修正後刑法第266條第1項並無較有利於被告之情形，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法 第266條第1項前段之規定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條 規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業 。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業 務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為 為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上 之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營 」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即 使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子 遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相 關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判決參照）。 次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定 領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」 ，違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。查被 告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻違反電子遊戲場業之 規定，擺設屬於電子遊戲機之機臺，插電營業，以供不特定
人娛樂，而違法經營電子遊戲場業。是核被告所為，係犯電 子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、修正前刑法第26 6條第1項前段之賭博罪。被告自109年8月中旬間某日至同年 9月2日為警查獲止，在上開地點非法經營電子遊戲場及賭博 ，主觀上均係基於一個概括之犯意，客觀上於密接時間內在 同一地點反覆持續相同犯行且未間斷，以達到營利之目的， 依照社會通常觀念，符合反覆性及延續性之行為概念，合併 為包括之一罪評價，較為合理適當，屬於學理上所稱之「集 合犯」，具有實質上一罪關係，應論以一罪。又被告係以一 行為，同時觸犯兩罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，應從 其中較重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。 ㈢爰審酌被告不思以正當、合法方式取財，竟貪圖小利，藉由 非法經營電子遊戲場業之方式與不特定人賭博財物，妨害主 管機關對於電子遊戲場業之管理，並助長僥倖心理，有害社 會風氣，殊為不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；並考 量其擺放之電子遊戲機僅1臺，數量非多，期間非久；兼衡 被告自陳教育程度為高中畢業，未婚，從事娃娃機業，無人 需其扶養，家庭經濟狀況勉持（本院卷第113頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資警惕。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告因一時失慮，偶罹 刑典，經此偵、審及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯 之虞，故認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨認為被告上開犯行，同時基於意圖營利供給賭博場 所、聚眾賭博之犯意為之，且所為涉及提供賭博場所並聚集 不特定賭客與之賭博財物，因認被告涉犯刑法第268條之意 圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪嫌。 ㈡按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所 處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條 第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭 博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因 此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖， 且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第26 8條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依 該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍 屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入 之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他
人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶 然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情 形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在 公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充 作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之 場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭 博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。 ㈢經查，被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以 該電子遊戲機充作電動賭博機具，然其係以該機器代替被告 與他人在公眾得出入之場所賭博財物，除賭局本身輸贏之財 物外，並無另行向賭客抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件不符。且被告僅在上址店內擺放電子遊戲 機一臺，一次僅能供一位賭客操作與之對賭，尚無從同時聚 集不特定多數人一同賭博財物，亦與該條所定供給賭博場所 或聚眾賭博之構成要件有別，應認不能證明被告有公訴意旨 所指此部分犯罪，依法本應諭知被告無罪之判決，惟此部分 如成立犯罪，與前揭認定有罪部分，具有想像競合之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官紀芊宇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日 刑事第十一庭 法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠盈中 華 民 國 111 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與
否，沒收之。