臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第3511號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 林德雲
訴訟代理人 鍾奇維
白浩廷
季佩芃律師
被 告 蔣鸚國
訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師
被 告 黃宋宙
林紳諺
林志憲
上三人共同
訴訟代理人 陳建州律師
複代理人 吳胤如律師
被 告 王素花
訴訟代理人 陳淑憶
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年2月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院108年度司執字第69514號強制執行事件，於民國109年3月26日製作之分配表，所載次序6被告甲○○之執行費新臺幣27,284元以及次序12所列被告甲○○之票款債權新臺幣27,284元，均應予剔除，不得列入分配。 本院108年度司執字第69514號強制執行事件，於民國109年3月26日製作之分配表，所載次序7被告己○○之執行費逾新臺幣11,040元部分以及次序13所列入被告己○○之贍養費債權逾新臺幣1,380,000元部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之十七，被告己○○負擔百分之十二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件原告之法定代理人原為李天送，嗣於訴訟繫屬中變更為 戊○○，並經其具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許 。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得
向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條 第1項前段、第3項分別定有明文。查本院108 年度司執字第 69514號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 本院民事執行處於民國109年3月26日作成分配表（下稱系爭 分配表），定於109年4月30日實行分配，惟原告不同意該分 配表所定被告所受分配之金額，先後於109年4月23日（被告 庚○○部分）、109年4月28日（被告己○○、丁○○、丙○○、甲○○ 部分）具狀聲明異議，並於109年5月5日提起本件分配表異 議之訴，同時向本院民事執行處陳報起訴證明，此經本院調 取系爭執行事件卷宗查明屬實，是原告提起本件分配表異議 之訴，符合前揭規定，先予敘明。
三、本件被告甲○○經合法送達未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張略以：
系爭執行事件拍賣林嘉圖之遺產管理人（斯時為被告己○○） 所管理之坐落新北市新店區長福段627、627-1、628、629、 629-1、631、632、633號土地（權利範圍均為全部，以下合 稱系爭不動產），其拍賣所得價金為新臺幣（下同）995萬 元，然依本院民事執行處作成之系爭分配表（原證1），原 告之債權卻未獲分配，被告庚○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○ 因下列事由而應認其等之債權不存在，為維護原告之權益， 爰依強制執行法第41條第1項之規定提起分配表異議之訴等 語。並聲明如附表一所示。
㈠被告庚○○部分:
系爭抵押權為普通抵押權，惟未特定其所擔保債權及種類， 基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權不存在;縱認系爭抵 押權已特定其所擔保之債權，而可能為88年6月25日至93年6 月25日間所發生之乙○○對林嘉圖之消費借貸債權，然被告庚 ○○仍應證明該債權存在。至於證人乙○○為待證借款關係之當 事人，本質上應與被告庚○○同一地位且利害關係一致，並非 民事訴訟法上所定義之證人，其所為之證詞不得做為證據。 又前述消費借貸債權自103年6月25日起即可能罹於時效，而 系爭抵押權則於108年6月25日消滅，被告庚○○遲至108年7月 12日始聲請執行系爭不動產，已無實體法上請求權;若認系 爭抵押權已特定其所擔保之債權為林嘉圖與乙○○間於100年1
月15日所簽發之1,300萬元本票債權，然系爭抵押權係於88 年6月28日設定，而前述本票債權卻於100年1月15日成立， 則於系爭抵押權設定時，其所擔保之債權並不存在，參酌參 最高法院台上字第108年台上字第2345號裁判意旨，尚難認 系爭抵押權業已成立。又前述本票債權於103年1月15日即罹 於時效，系爭抵押權因而於108年1月15日消滅，被告庚○○遲 至108年7月12日始聲請執行系爭不動產，已無實體法上請求 權;被告己○○係以自身名義簽署債權額確定證明書，並非以 林嘉圖之遺產管理人身分為之，應認乙○○所為之債權讓與並 未通知債務人林嘉圖而無效。
㈡被告己○○部分:
被告己○○與林嘉圖雖於102年4月23日至臺灣新北地方法院所 屬民間公證人詹孟龍事務所辦理協議離婚，並簽署離婚協議 書（被證1，下稱系爭協議書），其中第6條關於給付「贍養 費」之約定，參酌臺灣高雄少年及家事法院第107年度家婚 聲字第11號裁判意旨，仍應適用民法第126條之規定，是被 告己○○所持債權之時效期間，應自102年5月25日起算，並於 107年5月25日罹於時效;被告己○○未證明其曾向林嘉圖為催 告，自難認林嘉圖已對被告己○○負有債務;被告己○○擔任林 嘉圖之遺產管理人時，就林嘉圖對其所負債務為拋棄時效利 益之意思表示，已違反民法第106條前段關於禁止自己代理 之規定，應屬無效;承認債務與履行債務核屬二事，且拋棄 時效利益顯不利於當事人;被告己○○未證明其以林嘉圖之遺 產管理人身分寄發系爭存證信函時，明知時效已完成。 ㈢被告丁○○、丙○○部分:
被告丁○○、丙○○向本院聲請核發系爭支付命令時，仍為限制 行為能力人，其法定代理人為被告己○○，而聲請狀上所載之 債務人為被告己○○所擔任之遺產管理人，顯然違反民法第10 6條關於雙方代理禁止之規定，亦屬無效;系爭支付命令送達 予林嘉圖之遺產管理人（斯時為被告己○○）時，由該支付命 令之債權人即被告丁○○簽收，應依民事訴訟法第137條之規 定，應認系爭支付命令未合法送達，不得據之執行名義;被 告未曾依民法第229條第2項規定向林嘉圖催告，自難認林嘉 圖對其等負有債務。
㈣被告甲○○部分:
被告甲○○迄未提出任何書狀答辯，自難認其債權真實存在 。
貳、被告辯解略以：
一、被告庚○○部分：
1.訴外人乙○○自104年起，因其胞弟周志信經營之宏紀電研股
份有限公司（下稱宏紀公司）亟需資金周轉，乃陸續向被告 庚○○借貸如附表所示之款項共計1,184萬3,000元。嗣因宏紀 公司經營不善而歇業，乙○○亦無力還款而與被告庚○○協議， 將其對林嘉圖之債權讓與被告庚○○，並通知林嘉圖之遺產管 理人己○○（被證10），應已生債權移轉之效力 。至於系爭抵押權則依民法第295條第1項之規定隨同移轉予 被告庚○○，且乙○○已辦理抵押權移轉登記，應認系爭抵押權 及所其擔保之債權（即乙○○對林嘉圖之債權）均一併移轉予 被告庚○○。
2.訴外人林嘉圖於101年間已經承認對於乙○○之債務（證人乙○ ○證述，卷一第200頁），其債權之消滅時效自應重行起算。
3.答辯聲明：原告之訴駁回。
二、被告丁○○、丙○○部分：
1.依系爭協議書，林嘉圖自102年5月25日起，應於每月25日給 付被告丙○○、丁○○扶養費各3萬元至彼等年滿23歲。詎林嘉 圖均未給付，因已逾兩期未給付，未給付費用視為全部到期 ，故林嘉圖應給付被告丙○○141萬元【計算式：3萬元×47個 月（102年5月25日至106年3月25日）＝141萬元】、被告丁○○ 240萬元【計算式：3萬元×80個月（102年5月25日至108年12 月25日）＝240萬元】。又前述扶養費及教育費應屬單一之債 權，僅應為給付之期限未屆至，而應於各期期限屆至時給付 ，非屬各期分別獨立之債權，故被告丁○○、丙○○對林嘉圖之 債權，應為分期給付債權，非民法第126條規定之定期給付 債權，而應適用民法第125條之15年時效規定。 2.縱認應適用民法第126條之5年短期時效，被告丁○○、丙○○已 於時效完成前之107年4月10日向本院聲請核發支付命令（案 列107年度司促字第5279號），請求林嘉圖給付其中之141萬 、210萬元，是原告主張代位林嘉圖行使時效抗辯云云，亦 不足採。
3.被告丁○○、丙○○向本院聲請核發支付命令時均已成年 ，其等係以自己之名義提出聲請，應無雙方代理之問題。 4.又丁○○於收受系爭支付命令當日，已將該支付命令及繕本交 付被告己○○，參照最高法院19年抗字第46號判例意旨，應視 為合法送達。
5.答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告己○○部分：
1.依系爭協議書，林嘉圖自102年5月25日起，應於每月25日給 付被告己○○6萬元（含贍養費4萬元、承租房屋補助費用2萬 元，以下合稱贍養費債權）至112年5月24日止。詎林嘉圖未
為給付，因已逾兩期未給付，未給付費用視為全部到期，故 林嘉圖應給付被告己○○726萬元【計算式：6萬元×121個月（ 102年5月25日至112年5月24日）＝726萬元】，惟林嘉圖已於 105年10月21日死亡，被告己○○僅請求其中246萬元【計算式 ：6萬元×41個月（102年5月25日至105年10月24日）＝246萬 元】。
2.系爭協議書既經公證，且載明「訴外人林嘉圖應自102年5月 25日起至112年5月24日止每月25日給付被告己○○6萬元，如 不履行，應逕受強制執行，如有貳期未付，則視為全部到期 ，應全部逕受強制執行」等語，核屬約定給付一定金錢且載 明逕受強制執行之意旨之公證書，被告己○○自得依強制執行 法第4條第1項第4款、公證法第13條第1項第1款等規定 ，以之作為參與分配之執行名義。
3.前述贍養費債權，本質上屬於一次給付之債權，僅係為了便 利債務人，由雙方當事人約定其給付方法為分期給付而已， 並非屬每月順次發生之債權，而應適用民法第125條所規定 之15年一般消滅時效期間。又林嘉圖與被告己○○並非判決離 婚，而係兩願離婚，前述贍養費非屬民法第1057條之贍養費 ，自不適用民法第126條之規定。
4.縱認前述贍養費債權應適用民法第126條規定而罹於時效， 惟林嘉圖遺產管理人已於108年7月8日寄發台北大同郵局存 證號碼000474存證信函（下稱系爭存證信函），承認前述贍 養費債權，自屬拋棄時效利益，原告應不得再依民法第242 條之規定，代位林嘉圖行使時效抗辯。況依臺灣新北地方法 院92年度訴字第2021號、臺灣臺中地方法院95年度簡上字第 210號民事判決，時效抗辯應屬債務人之權利，不得由原告 代位債務人行使，否則將使原告剝奪債務人清償債權之選擇 權，顯非公平。
5.被告己○○代理林嘉圖寄發系爭存證信函係為履行債務，依民 法第106條但書，並無雙方代理問題（卷二P138），且縱有 雙方代理問題，惟此所謂本人係指林嘉圖之繼承人（即被告 丁○○、丙○○、己○○），其等均承認被告己○○之債權，故被告 己○○之債權並未罹於時效（卷二P145）
6.答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告甲○○未曾具狀答辯，僅由其訴訟代理人到庭答辯:林嘉 圖是被告甲○○女婿的姊夫，林嘉圖向被告甲○○借四、五百萬 元未還，執行票券是林嘉圖、或己○○開緘被告甲○○的，被告 甲○○的證據就是那張票等語。並聲明：原告之訴駁回。參、兩造不爭執事項:(卷)
1.坐落新北市新店區長福段627、627-1、628、629、629-1、6
31、632、633號土地（權利範圍均為全部，即系爭不動產 ），原為林嘉圖所有，前經林嘉圖設定1,300萬元之抵押權 （即系爭抵押權）予訴外人乙○○為擔保（見院卷一第245至2 46頁）。
2.林嘉圖嗣於105年10月21日死亡，系爭抵押權經乙○○移轉登 記予被告庚○○（見院卷一第235至238頁）。被告庚○○則於10 8年7月5日以本院108年度司拍字209號拍賣抵押物裁定暨確 定證明書，聲請對林嘉圖之遺產管理人（斯時為被告己○○） 強制執行拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以10 8年度司執字第69514號拍賣抵押物事件受理在案，並於108 年11月7日第一次拍賣時，因無人應買，由債權人即被告庚○ ○以最低拍賣價額995萬元聲明承受在案。
3.林嘉圖與被告己○○於102年4月23日至臺灣新北地方法院所屬 民間公證人詹孟龍事務所辦理協議離婚，並簽署離婚協議書 （即系爭協議書）。
4.系爭協議書第6條約定：「雙方協議，男方（即林嘉圖）應 自民國102年5月25日至106年3月25日止（即至長子丙○○年滿 23歲止），於每月25日前給付新台幣3萬元至女方（即被告 己○○）指定帳戶中，以作為長子丙○○扶養及教育費，如不履 行，應逕受強制執行，如有二期未付，則視為全部到期，亦 應全部逕受強制執行；另男方應自民國102年5月25日起至民 國108年12月25日（即至次子丁○○年滿23歲止），於每月25 日前給付新台幣3萬元至女方指定帳戶中，以作為次子丁○○ 扶養及教育費，如不履行，亦應逕受強制執行，如有二期未 付，則視為全部到期，亦應全部逕受強制執行；而男方林嘉 圖應自民國102年5月25日起至民國112年5月24日止，於每月 25日前給付新台幣6萬元整至女方指定帳戶中；其中新台幣4 萬元整以作為女方己○○每月之贍養費，另剩餘之新台幣2萬 元整以作為女方及子女每月承租房屋之補助費用，如不履行 ，應逕受強制執行，如有二期未付，則視為全部到期，應全 部逕受強制執行。」
5.系爭支付命令送達予林嘉圖之遺產管理人（斯時為被告己○○ ）時，係由被告丁○○簽收。
肆、得心證之理由:
一、被告庚○○部分：
(一)被告庚○○對訴外人乙○○有如附表二所示債權存在: 被告庚○○曾以附表二所示時間、依附表二所示之交付方式， 交付如附表二所示金額予訴外人乙○○或其指定之宏紀公司、 周志信等節，業據被告蔣提出如附表二所示其配偶即訴外人 袁妙玲陽信銀行新店分行（帳號00000-0000-0)之帳戶交易
明細（卷一第149、213頁)、庚○○陽信銀行（帳號00000-000 0-0)之帳戶交易明細（卷一第151、215頁）、庚○○玉山銀行 （帳號0000000000000）帳戶交易明細（卷一第153、155、2 19頁）等在卷可稽，且與證人乙○○於本院109年12月1日結證 :「(問:請問周志信與你的關係為何？)答:周志信是我弟弟 。(問:請問宏紀電研股份有限公司(下稱宏紀電研公司)與您 的關係為何？)答:宏紀電研公司是我和周志信合開的，董事 長是我先生陳錦榮，105-106年間因為宏紀電研公司有債務 問題，周志信就跑掉了，目前宏紀電研公司還沒解散清算， 但沒有在運作。(問:請問您與庚○○之間是否有借貸關係？) 答:有。(問:如有借貸關係，請問借貸的時間及金額？)答: 因為宏紀電研公司周轉不靈，所以我自己個人向被告庚○○借 貸，把錢拿給宏紀電研公司用。在104年借了三百多萬現金 ，105年借了三筆，分別是180萬、261萬、483萬，四筆總共 1180幾萬。(問:提示被證1-4，本院卷第149-155頁，被證1- 4的金額是否為你向被告庚○○借錢的金額？)答:是的。」等 語相符，是被告庚○○主張其與乙○○間確有如附表二所示債權 存在，應屬真正，首堪認定。
(二)訴外人乙○○於108年2月為清償對被告蔣之上開債務，而將其 對林嘉圖之債權、系爭抵押權讓與被告庚○○，已生債權、抵 押權移轉之效力，且債權未罹於時效:
1、乙○○原對林嘉圖有債權乙節，除據乙○○於本院審理時證以: 「(問:請問林嘉圖是否有向您借款？若有，借款的時間及金 額為何？)答:林嘉圖是三重的大地主，但因為投資的關係， 大概從80幾年到90幾年間，陸陸續續跟我借了1300萬，當時 有簽本票，之後林嘉圖沒有還我錢，才設定抵押權給我。( 問:請問林嘉圖後來否有清償上述借款？)答:沒有，林嘉圖 只有拿土地讓我設定抵押權。(問:請問設定抵押權之後，你 是否還有要求林嘉圖還款？林嘉圖怎麼回答？)答:設定抵押 權後我還有要求林嘉圖還款，林嘉圖說三重有一些有持分的 地，賣了就會還我，但他一直都沒有還我錢。(問:你何時要 求林嘉圖還款？)答:大概101、102年開始跟林嘉圖要錢，碰 到他就會跟他要錢，直到他105年生病後我就沒有看到他了 。(問:請問你和林嘉圖要錢時，林嘉圖有無承認他有欠你這 些錢？)答:有，林嘉圖有承認。」等語，亦核與庚○○聲請拍 賣抵押物時補正函所提出之林嘉圖於100年1月15日簽發予乙 ○○之面額1300萬元本票影本、乙○○於108年2月14日簽立之債 權額確定證明書等相符(卷一第359至365頁)。 2、再者，乙○○將其對於林嘉圖之債權轉讓與被告庚○○時，有通 知斯時林嘉圖遺產管理人己○○之事實，亦有己○○親簽之上開
債權額確定證明書在案可稽，是上開債權既經通知林嘉圖之 遺產管理人己○○，已生債權移轉之效力。此外，就上開林嘉 圖簽發之本票、乙○○簽立債權額確定證明書上，亦據斯時林 嘉圖遺產管理人己○○於108年2月14日於明示「債務人已確知 債權讓與庚○○」欄位處簽名，原告固空言否認上開本票之形 式上真正，然己○○既已於該林嘉圖簽發之本票上為確認簽名 ，且未為反對意思表示，衡情，居於林嘉圖前配偶及同為債 權人地位之己○○，本與被告蔣之利害關係非屬一致，且其為 林嘉圖之配偶，本對林生前事務應有一定認識，是其在得以 確認本票之情形下，猶為此一確認簽名，已足證上開本票應 為林嘉圖所簽發，且乙○○原對林嘉圖有上開債權已讓與庚○○ 之事實，並據林嘉圖遺產管理人己○○承認在案，準此，庚○○ 已取得乙○○原對林嘉圖之上開債權無詑。復參以，林嘉圖於 100年1月間簽發上開本票、證人乙○○證稱，101、102年間其 請林嘉圖還錢時，林已有承認其債權等語及108年2月間林嘉 圖遺產管理人己○○亦有承認上開債權等情觀之，是原告代位 主張本件業已罹於消滅時效云云、或空言否認無系爭抵押權 擔保債權存在、或逕予否認親身見聞上開事實之證人乙○○之 證述云云，均屬無據，洵無足採。
3、再者，系爭抵押權擔保之債權既已移轉於被告蔣，則系爭抵 押權依民法第295條規定，本不待當事人為意思表示，即法 定、當然、立即移轉予被告蔣，則被告庚○○本不待辦理抵押 權移轉登記，即生移轉效力。而本件系爭不動產原為林嘉圖 所有，前經林嘉圖設定1,300萬元之系爭抵押權予訴外人乙○ ○為擔保，嗣系爭抵押權於108年2月14日經乙○○申請移轉登 記予被告庚○○之事實，為兩造所不爭執，且有系爭土地土地 登記申請書乙份在卷可證(卷一第235至240頁)，是被告庚○○ ，為系爭抵押權及擔保債權之權利人乙節，已堪認定。是原 告徒以上詞空言泛稱本件無擔保債權存在、讓與行為無效、 系爭抵押權不成立，並憑此依強制執行法提起分配表異議之 訴，請求如附表一訴之聲明1所示云云，為無理由。 二、被告丁○○、丙○○部分：
1、林嘉圖與被告己○○於102年4月23日至臺灣新北地方法院所屬 民間公證人詹孟龍事務所辦理協議離婚，並簽署離婚協議書 （即系爭協議書）;依系爭協議書第6條約定：「雙方協議， 男方（即林嘉圖）應自民國102年5月25日至106年3月25日止 （即至長子丙○○年滿23歲止），於每月25日前給付新台幣3 萬元至女方（即被告己○○）指定帳戶中，以作為長子丙○○扶 養及教育費，如不履行，應逕受強制執行，如有二期未付， 則視為全部到期，亦應全部逕受強制執行；另男方應自民國
102年5月25日起至民國108年12月25日（即至次子丁○○年滿2 3歲止），於每月25日前給付新台幣3萬元至女方指定帳戶中 ，以作為次子丁○○扶養及教育費，如不履行，亦應逕受強制 執行，如有二期未付，則視為全部到期，亦應全部逕受強制 執行；而男方林嘉圖應自民國102年5月25日起至民國112年5 月24日止，於每月25日前給付新台幣6萬元整至女方指定帳 戶中；其中新台幣4萬元整以作為女方己○○每月之贍養費， 另剩餘之新台幣2萬元整以作為女方及子女每月承租房屋之 補助費用，如不履行，應逕受強制執行，如有二期未付，則 視為全部到期，應全部逕受強制執行。」等情，為兩造所不 爭執，並有102年4月23日系爭協議書在卷可證(卷一第109至 113頁)，復參以原告亦自承並未主張被告與債務人係通謀虛 偽等情(卷一第138頁)，是被告丁○○、丙○○、己○○與林嘉圖 間，確如上揭系爭協議之約定扶養及教育費、贍養費及租屋 補助費等情，應屬真實。
2、又被告丁○○、丙○○、己○○以林嘉圖於系爭協議訂立後，均未 依約給付扶養教育費、贍養費及租屋補助費;被告丁○○、丙○ ○於107年4月10日依系爭協書之約定，向本院對債務人即斯 時林嘉圖之遺產管理人己○○請求給付扶養及教育費，而聲請 核發支付命令（即107年度司促字第5279號，下稱系爭支付 命令），並以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，就系 爭執行事件聲明參與分配，而被告己○○則於108年11月6日以 經公證之系爭協書為執行名義，就系爭執行事件聲明參與分 配等節，並據本院調系爭執行事件卷宗確認無誤，亦堪認定 。
3、按送達，由法院書記官交執達員或郵務機構行之，民事訴訟 法第124條第1項亦有明文。又代收送達雖不合法，而於其轉 交本人時起，仍應視為合法送達（最高法院19年抗字第46號 判例意旨參照）。查被告丁○○、丙○○於107年4月10日依系爭 協書之約定，向本院聲請核發系爭支付命令時，均已成年， 而系爭支付命令送達予林嘉圖之遺產管理人（被告己○○）時 ，固由與己○○同居之被告丁○○於107年5月7日所簽收，此有 送達證書在卷可證(107司促5279號卷)，原告固主張由系爭 支付命令聲請即被告丁○○為代收送達不合法，系爭支付命令 不生效力，然被告丁○○、丙○○、己○○等3人就此，均為否認 ，並辯以被告丁○○收受系爭支付命令後，於當日即將該支付 命令交付己○○等語，並提出己○○108年7月8日大同郵局存證 號碼000474號存證信函為證(卷一第179至187頁)，觀諸該存 證信函內容，係債務人己○○即林嘉圖之遺產管理人，因被繼 承人林嘉圖之公示催告事件業於107年3月22日經本院裁定確
定，為通知債權人陳報債權金額所為者，其中債權人名單已 將被告丁○○、丙○○明確列入(卷一第187頁)，有該存證信函 及債權人名單在卷可稽，是被告所辯與被告丁○○同居之己○○ ，已因其當日交付系爭支付命令而知悉其等債權等情，尚非 無稽，依上開說明，應認為於被告丁○○當日交付己○○時起， 仍視為合法送達。且被告丁○○於民國83出生、丙○○於民國85 年出生之事實，有其2人戶籍謄本在卷可證(107司促字第527 9號卷)，是其等於107年4月10日向本院聲請核發支付命令（ 案列107年度司促字第5279號，即系爭支付命令）時，均已 成年乙節，自堪認定，是原告空言其2人與己○○違反雙方代 理之禁止云云，洵不足採。
4、又被告丁○○、丙○○前述扶養費及教育費，依系爭協議之約定 其給付期間(即被告丙○○:102年5月25日至106年3月25日、被 告丁○○:102年5月25日至108年12月25日)均已明確特定，且 均於每月25日前給付各新台幣3萬元至被告己○○指定帳戶， 顯然上開債權之給付期間、給付方式均已明確特定，債權人 本得從速請求債務人履行，故其各期給付請求權，應依民法 第126條規定，因5年間不行使而消滅。查被告丁○○、丙○○既 已於107年4月10日依系爭協書之約定，向本院聲請核發系爭 支付命令，是原告主張代位債務人行使時效抗辯云云，即不 足採。基上，原告主張被告丁○○、丙○○就系爭協議所示上開 扶養費及教育費請求權不存在，而請求如附表一訴之聲明2 、3所示，均無理由。
三、被告己○○部分：
1.被告己○○與林嘉圖間，確有如上揭系爭協議之約定贍養費及 租屋補助費(贍養費債權)，被告己○○以林嘉圖於系爭協議訂 立後，未依約給付贍養費債權，而於108年11月6日以經公證 之系爭協書為執行名義，就系爭執行事件聲明參與分配等節 ，已說明如上所述。
2、又被告己○○之贍養費債權依系爭協議之約定其給付期間(102 年5月25日至112年5月24日)已明確特定，且均於每月25日前 共給付新台幣6萬元(贍養費4萬、租屋補助費2萬)至被告己○ ○指定帳戶，是上開債權之給付期間、給付方式均已明確特 定，債權人本得從速請求債務人履行，故其各期給付請求權 ，應依民法第126條規定，因5年間不行使而消滅。 3、又被告己○○係於108年11月6日以經公證之系爭協書為執行名 義，就系爭執行事件聲明參與分配，是依上說明，其就103 年11月5日以前之贍養費債權請求權即因罹於時效消滅。至 被告己○○固辯以，債務人己○○即林嘉圖遺產管理人業於108 年7月8日以上開台北大同郵局存證號碼000474存證信函寄發
予林嘉圖之所有債權人，包含債權人己○○自己，並於存證信 函中表示「被繼承人之債權人須於108年9月21日前以書面向 本人陳報債權金額，如不於上述日期前報明者，僅得就賸餘 財產行使其權利」，係屬債務人於被告己○○債權5年時效屆 至後，承認債權存在之意思表示，依最高法院50年台上字第 2868號判例意旨，債務人於時效完成後所為之承認，固無中 斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為， 自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一 經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業 經完成拒絕給付云云，然此業據原告所否認，並主張被告己 ○○擔任林嘉圖之遺產管理人時，就林嘉圖對其所負債務為拋 棄時效利益之意思表示，已違反民法第106條前段關於禁止 自己代理之規定等語，查債務人對於時效完成後所為之承認 ，既可能被認為係拋棄時效利益之默示意思表示，而屬於法 律行為中之由當事人一方意思表示而成立之單獨行為，本有 民法第106條之適用，再查，被告己○○主張債務人己○○即林 嘉圖遺產管理人業於108年7月8日以上開存證信函寄發予林 嘉圖之所有債權人，包含債權人己○○自己，並於存證信函中 為承認債權存在之意思表示，是己○○以林嘉圖遺產管理人之 身分所為之債權承認，自屬為本人即債務人林嘉圖遺產管理 人與自己之法律行為，既生利益衝突之危險，依民法第106 條規定，非經本人許諾不得為之，否則屬無權代理行為，其 法律行為效力未定，須得本人承認始生效力。被告己○○固又 稱其已取得「本人」即繼承人被告丁○○、丙○○、己○○等3人 之同意，其所為承認債權行為應屬有效云云，然被告丁○○、 丙○○、己○○等3人既均拋棄繼承權，而繼承之拋棄，溯及於 繼承開始時發生效力，是其3人溯及於繼承開始時，已喪失 繼承權，而非林嘉圖遺產的繼承人，自不符合本人之適格， 是被告上開所辯，即屬無據。
4、再依被告己○○自承，其因林嘉圖逾兩期未給付視為全部到期 ，林嘉圖本應給付被告己○○726萬元，惟林嘉圖已於105年10 月21日死亡，被告己○○僅請求其中246萬元【計算式：6萬元 ×41個月（102年5月25日至105年10月24日）＝246萬元】等語 ，復參以被告己○○103年11月5日以前之贍養費債權請求權已 因罹於時效消滅等情，是被告己○○上開請求中，僅其中138 萬請求權存在【計算式:6萬元x23個月(103年11月25日至105 年10月24日)=138萬元】，是原告主張系爭贍養費債權請求 權不存在，請求如附表一訴之聲明5所示，於次序7所受分配 之執行費超過11,040元部分，以及次序13所列入分配之給付 贍養費債權原本於超過138萬元部分不存在，為有理由，逾
此部分之請求，則為無理由。
四、被告甲○○部分:
1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又按，確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又強 制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為 異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證 之責。查原告起訴主張被告玊素花前於系爭執行事件，聲明 參與分配所執本院107年度司促字第12327號支付命令及確定 證明書所載債權不存在，惟被告甲○○固於系爭執行事件中提 出上開文件而聲明參與分配，然未曾於本件訴訟中提出何證 明文件以證明其債權存在之證據資料，而被告未積極行使其 權利一節，並據本院調取系爭執行事件卷宗確認無誤，是該 票款債權是否存在即有可疑。
2、又本院前定於110年12月1日行言詞辯論程序，該通知於同年 10月19日送達被告，惟被告並未到庭；本院嗣於同年111年1 月14日行言詞辯論程序，該通知亦於110年12月3日送達被告 ，惟被告亦未到庭;復經本院於111年2月25日行言詞辯論程 序，該通知於同年1月18日送達被告，惟被告仍未到庭，有 送達證書3紙附卷可參（見本院卷第121、141、259頁），是 被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而 於言詞辯論期日不到場，亦未提出事證，則依民事訴訟法第 280條第3項準用第1項前段規定，視同自認。是原告主張系 爭票款債權不存在，請求如附表一訴之聲明4所示，為有理 由，應予准許。
伍、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，就系爭執 行事件請求就系爭分配表所載次序6被告甲○○之執行費新臺 幣27,284元以及次序12所列被告甲○○之票款債權新臺幣27,2 84元;及系爭分配表所載次序7被告己○○之執行費逾新臺幣11 ,040元部分以及次序13所列入被告己○○之贍養費債權逾新臺 幣1,380,000元部分，均應予剔除，不得列入分配，均為有 理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許 ，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌後，經本院斟酌後，核與本件結論不生影響，爰不一 一贅述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告訴訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 22 日 民事第二庭 法 官 蒲心智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 4 月 25 日 書記官 潘惠敏
附表一
訴之聲明 1.本院108年度司執字第69514號強制執行事件，於109年3月26日製作之分配表（下稱：系爭分配表），其中被告庚○○於次序3所受分配之執行費112,800元，以及次序8第1順位抵押權所受分配之9,757,908元，前開二筆款項共9,870,708元，均應予剔除，不得列入分配； 2.系爭分配表中，被告丁○○於次序4所受分配之執行費158,502元，以及次序10所列入分配之清償債務債權原本2,100,000元， 均應自分配表剔除，不得列入分配； 3.系爭分配表中，被告丙○○於次序5所受分配之執行費11,284元，以及次序11所列入分配之清償債務債權原本1,410,000元， 均應自分配表剔除，不得列入分配； 4.系爭分配表中，被告甲○○於次序6所受分配之執行費27,284元，以及次序12所列入分配之票款債權原本3,410,000元，均應自分配表剔除，不得列入分配； 5.系爭分配表中，被告己○○於次序7所受分配之執行費19,680元，以及次序13所列入分配之給付贍養費債權原本2,460,000元，均應自分配表剔除，不得列入分配。
附表二
編號 交付日期 （民國） 交付金額 （新臺幣） 交付方式 1 104年8月31日 308萬3,000元 自被告庚○○之配偶袁妙玲於陽信銀行新店分行（帳號00000-0000-0)之帳戶，領取現金308萬3000元交付乙○○（被證1、6) 2 105年5月26日 180萬元 被告庚○○自其陽信銀行（帳號00000-0000-0)之帳戶，匯款180萬元予宏紀公司（被證2、7） 3 105年7月7日 435萬元 被告庚○○自其玉山銀行（帳號0000000000000）之帳戶，匯款435萬元予宏紀公司（被證3、8） 4 105年7月7日 261萬元 被告庚○○自其玉山銀行（帳號0000000000000）之帳戶，匯款261萬元予周志信（被證4、8） 共計 1,184萬3,000元
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