臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞訴字第304號
原 告 陳家慶律師（即陳姿樺之遺產管理人） 住臺北市○○區○○路00號0樓
被 告 世澤有限公司
法定代理人 林欲明
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國111年4月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第1 76條分別定有明文。查甲○○於訴訟繫屬中之民國110年5月15 日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，經臺灣新北地方法院（ 下稱新北地院）以110年度司繼字第3542號選任陳家慶律師 為甲○○之遺產管理人，陳家慶律師並於111年2月22日具狀聲 明承受訴訟，有除戶戶籍謄本、臺灣新北地方檢察署111年1 月13日新北檢錫御110民參59字第1119003842號函、新北地 院110年度司繼字第3542號裁定、民事聲明承受訴訟狀附卷 可參（見本院卷第313頁、第393至396頁、第403頁），核與 前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、次按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之 聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原 告原起訴聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）415, 605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5﹪計算之利息；（二）被告應提繳244,193元至原告之勞 工退休金專戶（下稱勞退金專戶）；三、願供擔保，請准宣 告假執行（見本院卷第9頁）。嗣於110年2月3日提出民事爭 點整理暨辯論意旨狀，減縮聲明第1、2項之請求金額分別為 381,316元、177,041元（見本院卷第227、231頁），核原告 所為請求金額之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，合於前 開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）甲○○自93年5月起任職於被告公司，擔任門市行政人員， 約定每月工資23,800元，其於104年6月29日生有1女，詎 於105年11月30日其口頭向被告公司表明欲申請育嬰留職 停薪，隔日再以通訊軟體Line（下稱Line）向被告公司示 欲申請育嬰留職停薪，然被告公司於105年12月即未再交 付106年1月之班表，拒絕甲○○服勞務，違法解僱甲○○，更 於105年12月30日將其勞工保險（下稱勞保）退保，卻未 給付資遣費、預告期間工資（下稱預告工資）。甲○○乃於 105年12月間向被告公司表示自同年月31日終止兩造間之 勞動契約，並於106年11月22日向臺北市政府勞動局申請 勞資爭議調解，惟調解不成立，為此提起本件訴訟，依勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項及第2項、第 14條、勞動基準法（下稱勞基法）第18條反面解釋及第38 條、就業保險法第19條之2第1項及第38條之規定，請求被 告公司給付資遣費、預告工資、特別休假未休工資（下稱 特休工資）、相當於育嬰留職停薪津貼之賠償，共計381, 316元，並提繳勞工退休金（下稱勞退金）177,041元至甲 ○○之勞退金專戶等語。
（二）原告請求之各項金額：
1、資遣費：甲○○自93年5月起任職於被告公司，迄其提起本 件訴訟時，工作年資為16年又1個月，新制基數為8.04， 而其平均薪資為23,800元，故被告公司應給付資遣費191, 352元（23,800×8.04=191,352）。 2、預告工資：甲○○工作年資16年又1個月，依勞基法第18條 反面解釋，被告公司應給付30日之預告工資23,790元（23 ,800÷30=793.3【小數點以下四捨五入，下均同】793×30= 23,790）。
3、特休工資：甲○○自105年至109年止，共計有95日之特別休 假（下稱特休）未休，被告公司應給付95日特休工資94,1 45元（793÷8=99.1，｛793+《99×2×1》}×95=94,145）。 4、賠償育嬰留職停薪津貼：甲○○於105年11月30日口頭向被 告公司表明欲申請育嬰留職停薪，隔日再以Line向被告公 司重申上情，然被告公司於105年12月未給甲○○106年1月 之班表，並於105年12月30日將其退出勞保，違法解僱甲○ ○，致其未能領取育嬰留職停薪津貼，其當時薪資為20,00 8元，故依就業保險法第19條之2第1項、第38條第1項之規 定，被告公司應賠償72,029元（20,008元/月×0.6×6月=72 ,028.8）。
5、提繳勞退金：被告公司於甲○○任職期間，先是未依法提繳
勞退金至其勞退金專戶，直至104年2月起，才開始提繳勞 退金，然被告公司未以實際薪資為其投保勞保，致每月提 繳之勞退金數額均有不足之情事，又勞退條例係自94年7 月1日開始施行，被告公司自94年7月1日起迄109年5月止 應為甲○○提繳203,496元，扣除被告公司已提繳之26,455 元，故其自得請求自94年7月1日起迄今被告公司未足額提 撥之勞退金177,041元（203,496元-原告已提繳之26,455 元=177,041元）。
（三）聲明：
1、被告應給付原告381,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
2、被告應提繳177,041元至原告之勞退金專戶。 3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）甲○○自93年11月7日後不久之某日起受僱於伊公司擔任櫃 檯行政人員，負責辦理伊公司客戶學費收取、樂器買賣等 業務，兩造約定薪水給付方式乃時薪制，每小時145元， 每周上班時數、排班時間均由伊公司員工自由排定，並無 強制規定，詎甲○○竟自103年1月14日起即多次以漏記、以 少報多方式，將業務上持有、第3人向伊公司繳交之學費 或樂器價金侵占入己，金額高達979,645元，伊公司發現 上情，於105年12月4日詢問甲○○侵占事實後，其自同年月 7日起即無正當理由連續3日未到職，伊公司乃依法終止雙 方之勞動契約，甲○○上述侵占之行為，亦經伊公司向臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起告訴，經臺北地 檢署檢察官以107年度偵字第15909號起訴書提起公訴，由 本院刑事庭於110年4月29日以107年度訴字第852號判決甲 ○○犯業務侵占罪，足認其違反勞動契約情節重大。 （二）伊公司對甲○○並無給付義務：
1、甲○○係自93年11月間遞交履歷表，不久之後受僱於伊公司 ，並非其所稱自93年5月起即受僱於伊公司。伊公司於105 年12月4日發現甲○○侵占伊公司款項並向其詢問追究，甲○ ○最後提供勞務日期為105年12月6日，嗣其即無正當理由 曠職3日以上，經伊公司於105年12月9日依勞基法第12條 第1項第6款終止勞動契約，依勞基法第18條第1款之規定 ，伊公司自無庸給付甲○○資遣費及預告工資；退步言之， 本件兩造就僱傭關係之終止事由與基礎，雖各執一詞，然 前於勞資爭議調解時，甲○○主張最後提供勞務日期為105 年12月6日為伊公司所不爭執，伊公司與甲○○並同意105年 12月份之薪資結算至該月6日，依最高法院95年度台上字
第889號判決意旨，堪認雙方係於105年12月6日合意終止 勞動契約，則雙方既已於105年12月6日合意終止勞動契約 ，原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款、第18條反面 解釋、勞退條例第12條之規定請求伊公司給付資遣費及預 告工資，自難認有理由。
2、原告雖請求自94年至109年之特休工資，然甲○○自到職日 起至105年12月5日止，究有何已請求特休卻遭伊公司拒絕 ，或客觀上不能使用特休，致於年度終結或終止契約而未 休之情事，原告並未舉證以實其說，則原告此部分之請求 ，自屬無據，況特休之請求權應受民法第126條之時效限 制，原告請求超過5年之特休工資部分，已罹於時效；另 伊公司於105年12月9日終止僱傭關係，甲○○已非伊公司勞 工，原告請求105年至109年之特休工資補償部分，顯屬無 理由。
3、甲○○雖於105年12月1日向伊公司要求留職停薪半年，然自 同年月4日遭伊公司發現侵占公司款項後，其於同年月6日 最後1次上班，其後即連續曠職3日，於同年月9日遭伊公 司終止契約，未辦理留職停薪手續，伊公司自無庸給付育 嬰留職停薪津貼。
4、伊公司為5人以下公司行號，依勞工保險條例（下稱勞保 條例）第8條之規定，並無強制為甲○○投保勞保之義務， 再者，原告未就雙方成立每月工資25,000元之契約事實舉 證，且伊公司與甲○○議定薪資給付方式乃每小時145元之 時薪計酬，甲○○之月平均工資應為9,933元，又甲○○係於9 4年7月1日前即已到職，適用舊制退休金制度，其並未以 書面或口頭告知改用新制退休金制度，於104年2月時甲○○ 要求加保勞保並適用新制退休金制度，伊公司即立即為其 加保並改新制退休金制度，原告稱伊公司應提繳94年7月 起至109年5月止之勞退金云云，顯然無據。 5、甲○○侵占伊公司款項金額高達979,645元，縱認原告之請 求部分有理由，應由前開侵占金額中抵銷。
（三）聲明：
1、原告之訴駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第228至229頁）：（一）甲○○於93年間（兩造就實際受僱日期有爭執）起受僱於被 告公司，被告公司於104年2月25日為甲○○投保勞保，並提 繳勞退金（見本院卷第35至38頁）。
（二）甲○○最後工作日為105年12月6日。（三）甲○○就本件爭議於106年11月22日申請勞資爭議調解，於1
07年1月11日調解不成立（見本院卷第189至191頁）。四、本件爭點：
（一）兩造間勞動契約何時終止？終止原因？
（二）原告依勞退條例第12條第1、2項請求被告公司給付資遣費 是否有理由？其數額為何？
（三）原告依勞基法第18條反面解釋請求被告公司給付預告工資 是否有理由？其數額為何？
（四）原告依勞基法第38條請求被告公司給付特休工資是否有理 由？其數額為何？其請求權是否已逾消滅時效？（五）原告依就業保險法第19條之2第1項、第38條請求被告公司 給付相當於育嬰留職停薪津貼之賠償是否有理由？其數額 為何？
（六）原告依勞退條例第14條第1項請求被告公司提繳勞退金是 否有理由？其數額為何？
五、得心證之理由：
（一）兩造間勞動契約何時終止？終止原因？
1、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告無法舉證證明自己主張之事實為真實，則縱被 告不能舉證其抗辯事實，或其舉證有不足之處，亦應駁回 原告之請求。
2、經查：
（1）原告固主張：於105年12月31日依勞基法第14條第4款、 第6款之規定終止兩造間僱傭契約云云，然為被告公司 所否認，原告復未舉證證明之，則其此部分主張即屬無 據。
（2）關於甲○○與被告公司勞動契約終止之時間及原因，兩造 不爭執甲○○最後工作日為105年12月6日（見不爭執事項 （二）），而依被告公司提出之106年1月24日至2月3日 雙方之簡訊內容略以：
「（被告法定代理人於106年1月24日下午8時49分傳送 ）妳十二月五天的薪水已算好，妳十二月六號之後就一 直曠職，從一月五號到一月十二號都沒有到店裡領薪水 ，請妳親自到店找我媽領，妳自己承認妳有從店裡偷錢 ，到現在妳都沒有還錢」
「（甲○○於106年1月27日下午4時48分傳送）…我從我的 帳本2017年1月5日發薪日至今2017年1月27日尚未看到 我應該領到的薪資轉帳（2016年12月工作五日工資轉帳 ）。我也不希望把場面弄的很僵，請你在2017年2月6日 前匯款給我，轉帳至我的銀行帳戶，避免節外生枝。… 」
「（被告法定代理人於106年1月27日下午9時11分傳送 ）…薪資一直以來都是妳本人到公司簽名領取。當我揭 發妳侵占公司收入之後又曠職，現在妳卻要求改成匯款 ，妳的薪資早已準備好，請妳於營業日到公司親自簽收 。」
「（甲○○於106年2月3日下午3時2分傳送）…麻煩請列下 2016年12月，你應付給我工作五日工資總額。…從我的 帳本2017年1月5日發薪日至今2017年2月3日尚未看到… 」等語（見本院卷第177頁），可見甲○○與被告公司已 合意105年12月工資結算至105年12月6日，則雙方應係 合意於105年12月6日終止勞動契約。
（3）被告公司雖辯稱：伊公司已於105年12月9日依勞基法第 12條第1項第6款之規定終止勞動契約云云，然為原告所 否認，被告公司亦未舉證證明之，則其此部分辯解亦無 依據。
（二）甲○○與被告公司係於105年12月6日合意終止勞動契約，已 認定如前，則原告依勞退條例第12條第1、2項規定、勞基 法第18條反面解釋請求被告公司給付資遣費及預告工資， 即無理由。
（三）原告依勞基法第38條請求被告公司給付特休工資是否有理 由？其數額為何？其請求權是否已逾消滅時效？ 1、按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數 ，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方 協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止 仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項定 有明文。惟前開規定係於107年1月31日修正施行，而本件 甲○○與被告公司間之勞動契約係於105年12月6日終止，是 雙方勞動契約並無前開規定之適用，而應適用105年12月2 1日修正前之勞基法，合先敘明。
2、次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假。一年以上三年未滿 者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿 者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文。 又106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第2款、 第3款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資。」審酌特休之目的在於保持勞 工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，應休未 休而發給工資為例外；再參酌勞基法第39條中段關於「雇
主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之 規定，應認特休因年度終結或終止契約而未休，須因雇主 徵求勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者 ，始應發給工資，如非可歸責於雇主而未休，不得請求雇 主發給工資。
3、經查：就原告請求被告公司發給105年度特休工資部分， 兩造間勞動契約係於105年12月6日合意終止，依前揭說明 ，縱原告尚有特休未休，亦難認可歸責於被告公司。至原 告請求被告公司發給106年至109年度特休工資部分，甲○○ 與被告公司間自105年12月7日起已無僱傭關係，則原告請 求此部分特休工資，亦乏依據。
（四）原告依就業保險法第19條之2第1項、第38條請求被告公司 給付相當於育嬰留職停薪津貼之賠償是否有理由？其數額 為何？
1、按本保險各種保險給付之請領條件如下：育嬰留職停薪 津貼：被保險人之保險年資合計滿一年以上，子女滿三歲 前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。育嬰 留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個 月平均月投保薪資百分之六十計算，於被保險人育嬰留職 停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給六個月 。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續 者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日 止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損 失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業 保險法第11條第1項第4款、第19條之2第1項、第38條第1 項分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明文 。
2、經查：觀諸甲○○與被告公司店長之Line對話內容略以： 「（甲○○：對 勞保局 留職停薪 半年 處理了嗎 留職 停薪 如果領到就可停，謝謝）
（店長：明天幫妳問 妳需要什麼東西？）
（甲○○：？）
（店長：我們要做什麼？開證明嗎？）
（甲○○：就是要告知勞工局）
（店長：如何告知？）
（甲○○：甲○○員工接下來半年需要留職停薪） （店長：有特定的表格嗎）
（甲○○：他們就會跟會計說怎麼處理 我不知道 因 為這是會計的範圍 我就不懂了 謝謝 確定處理完再
告知我）」等語（見本院卷第33頁），僅足以證明甲○ ○請被告公司店長代為詢問勞工保險局申請留職停薪之 程序，然原告未舉證證明甲○○已向被告公司明確告知自 何具體日期起申請留職停薪、期間多久？留職停薪事由 為何？並檢附相關證明，則其依就業保險法第19條之2 第1項、第38條第1項規定請求被告公司給付相當於育嬰 留職停薪津貼之賠償，亦無理由。
（五）原告依勞退條例第14條第1項請求被告公司提繳勞退金是 否有理由？其數額為何？
1、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應自本條例公布 後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及 勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工 屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法 之退休金規定。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。勞退條例第 6條第1項、第9條第1項、第14條第1項定有明文。 2、經查：
（1）甲○○係於93年11月7日填寫被告公司員工資料履歷，有 被告公司提出之履歷表影本可憑（見本院卷第193頁） ，而被告公司自承甲○○係於填寫履歷表不久後受僱於被 告公司（見被告公司109年10月10日民事答辯狀，即本 院卷第175頁），堪認甲○○至遲於93年12月1日起即受僱 被告公司。而勞退條例於93年6月30日制定公佈，於94 年7月1日起施行，則甲○○屬勞退新制施行前受僱之勞工 ，原告未舉證甲○○有選擇新制勞退金制度，依勞退條例 第9條第1項後段規定及前揭說明，自94年7月1日起，即 應繼續適用勞基法之退休金規定。
（2）惟兩造不爭執被告公司於104年2月25日為甲○○投保勞保 ，並提繳勞退金（見不爭執事項（一）），則被告公司 即應自該日起依勞退條例第6條第1項規定為甲○○足額提 繳勞退金，而被告公司提繳之勞退金不得低於基本工資 ，原告亦主張以基本工資為標準計算（見本院卷第245 至247頁），則104年2月25日至104年6月30日之基本工 資即月提繳工資為19,273元，被告公司每月應為甲○○提 繳1,156元，此期間被告公司應提繳之數額為4,780元（ 計算式：〈1,156×4〉＋〈39×4〉＝4,780）；104年7月1日至1 05年12月6日之基本工資即月提繳工資為20,008元，被 告公司每月應提繳1,200元，此期間應為甲○○提繳之數 額為20,640元（計算式：〈1,200×17〉＋〈40×6〉＝20,640）
，總計被告公司應為甲○○提繳之勞退金數額為25,420元 （計算式：4,780元＋20,640元＝25,420元），而被告公 司已提繳26,455元（見本院卷第37頁），已足額提繳， 則原告依勞退條例第14條第1項請求被告公司提繳勞退 金177,041元至甲○○之勞退金專戶，即屬無據。 六、綜上所述，原告依勞退條例第12條第1項及第2項、第14條 、勞基法第18條反面解釋及第38條、就業保險法第19條之2 第1項及第38條之規定，請求被告公司給付資遣費191,352 元、預告工資23,790元、特休工資94,145元、相當於育嬰 留職停薪津貼之賠償72,029元，共計381,316元，並提繳勞 退金177,041元至甲○○之勞退金專戶，暨前揭金額之法定遲 延利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 勞動法庭 法 官 方祥鴻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 書記官 巫玉媛
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