臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 趙承軒
鄭凱丞
共 同
選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第787號），本院判決如下：
主 文
趙承軒共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
鄭凱丞共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表1至3所示之物均沒收。
事 實
一、趙承軒、鄭凱丞均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（ Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）則 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款列管之第四級毒品 ，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟與姓名年籍不 詳綽號「小威」之成年男子，共同基於販賣第三級、第四級 毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，先由趙承軒於 民國109年12月16日7時48分前某時許，以其持用之門號0000 000000號行動電話透過通訊軟體「微信（WeChat）」，以暱 稱「軒」發表「營」之寓有販賣毒品意涵之訊息予通訊群組 「營全台買賣可廣可派桌」內不特定之人，於接獲買家透過 「微信」私訊聯繫表示欲購買毒品之意，復持上揭門號行動 電話透過通訊軟體「微信」與購毒者聯繫確定買賣摻有4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡 包）數量、金額及交付方式後，由鄭凱丞前往向「小威」拿 取販賣所用之毒品咖啡包，再與趙承軒一同攜帶毒品咖啡包
至交易地點以議定價格出售並收取價金，伺機將渠等持有之 毒品咖啡包出售獲利。適桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派 出所警員執行網路巡邏勤務而知上開訊息內容，遂於109 年 12月16日7時48分許，佯裝購毒者透過通訊軟體「微信」私 訊聯繫趙承軒表示欲購買毒品咖啡包之意，並聯繫確定以新 臺幣（下同）1萬5,000 元之價格，販賣毒品咖啡包30包及 交付方式後，相約於同日稍晚在臺北巿萬華區寶興街43號前 交易，嗣鄭凱丞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載趙 承軒依約於同日10時55分許攜帶毒品咖啡包至前揭交易地點 欲與喬裝買家之員警交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣 得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告2 人及其等選任辯護人於本院 審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院 審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院 審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定 ，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信 之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據 自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告趙承軒、鄭凱丞於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱（見偵卷第15-22頁、第23-30頁、第12 3-126頁、第129-131頁、第189-191頁；本院卷一第69-74頁 、第83-88頁，卷二第67-68頁、第195-197頁、第239-241頁 、第271-279頁、第303-312頁），並有桃園市政府警察局平 鎮分局龍岡派出所職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、現場及證物照片、「WeChat」對話紀錄 、內政部警政署刑事警察局110年1月27日刑鑑字第10980438 34號鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所110年5 月17日職務報告等件在卷可稽（見偵卷第31-38頁、第97-10
2頁、第103-107頁、第173-174頁；本院卷一第105頁），復 有如附表編號1至4所示之物扣案可佐，而前揭扣案如附表編 號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西 泮（硝甲氮平）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分 （詳如附表該編號備註欄所示），有內政部警政署刑事警察 局110年1月27日刑鑑字第1098043834號鑑定書附卷可徵（見 偵字第787號卷第173-174頁）。足認被告2人之任意性自白 核與事實相符，堪以採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以 嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以 有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而 為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。且被告鄭凱丞預計每當售出1 包毒品咖啡包，即可從中賺取150元之價差牟利；被告趙丞 軒則預計當以1萬5,000 元之價格，售出本件喬裝員警洽購 之毒品咖啡包30包後，即可從中抽取4,500元之報酬等情， 復據被告2人迭於偵查及本院審理時所自承（見偵卷第20-21 頁、第154頁；本院卷一第71頁、第85頁），足徵被告2人確 有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述 ，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高 法院102 年度台上字第988號判決足資參照。查被告鄭凱 丞委由被告趙承軒以其所持用之門號0000000000號手機（ 即附表編號2所示之物）作為聯絡販賣毒品之工具，並透 過通訊軟體「微信」張貼前開內容之販賣毒品廣告訊息予 不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，嗣於接獲本 案員警喬裝買家私訊並議定毒品交易條件後，被告2人即 攜帶毒品咖啡包同赴交易地點，於進行交易時，方為喬裝 員警當場查獲，依上開情節以觀，被告2人原已具有販賣 愷他命於不特定人之犯意，並已實行本案販賣毒品咖啡包 之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警 察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。（二）又按毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪
而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑之2 分之1 」，該規定之立法理由揭櫫「 本條第3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實 務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分 複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種 類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定 犯第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者 ，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條 例第9 條第3 項109 年1 月15日立法理由參照），是立法 理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別， 則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」 ，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品 危害防制條例第9 條第3 項之規定，加重其刑至2 分之1 。經查，本件被告2人所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡 包含有如該編號所示之2種以上第三、四級毒品成分，有 前揭內政部警政署刑事警察局110年1月27日鑑定書在卷可 徵，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作 為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件， 依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應依販賣第三級 毒品之法定刑加重其刑。
（三）是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9 條第3 項規 定就最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。公訴 意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之罪 名，惟因基本社會事實同一，且此部份罪名業經公訴檢察 官當庭予以補充(見本院卷一第69頁、第83頁)，本院自毋 庸變更起訴法條，附此敘明。又毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度 台上字第1217號判決參照）。是被告2人上揭所犯販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，併與意圖販賣而 持有第三級、第四級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販 賣而持有第三級、第四級毒品罪。
（四）被告2人與「小威」間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（五）刑之加重減輕：
1.毒品危害防制條例第9條第3項之適用： 被告2人所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 2.未遂犯之減輕：
被告2人雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家 自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 被告2人於偵查及審判中就本件犯行，均自白犯罪，各應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 4.綜上所述，就被告2人上開犯行所有刑之加重、減輕事由 ，依法先加後遞減之。
5.不合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之理由： 至被告鄭凱丞固於警詢及偵查中供出其毒品來源「小威」 ，惟於本院辯論終結時，未因被告鄭凱丞前揭供述而查獲 其他共犯或正犯，有函暨所附桃園市政府警察局平鎮分局 龍岡派出所110 年5 月17日職務報告在卷可佐（見本院卷 一第105頁）；另被告趙承軒雖於警詢及偵查中供稱本件 毒品咖啡包來源為被告鄭凱丞向「小威」所取得，然被告 鄭凱丞為同時查獲之共犯，是被告鄭凱丞縱就此部分犯行 為檢追訴，顯非因被告趙承軒供述而查獲。基上，殊未能 謂已因渠等供述而查獲「毒品來源之其他正犯或共犯」， 是本件被告2人自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減刑之餘地，應予敘明。
6.不合於刑法第59條之理由：
至被告2人之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭 所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一
般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告2 人所犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4 條第3 項、 第6 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經 先依毒品危害防制條例第9 條第3項加重其刑，再依毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞減 輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月又7日，衡諸於被 告2人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行對社 會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，況徵諸 被告2人為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕 臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害 之迫，其為貪圖私利而販賣毒品咖啡包所生流毒擴散之危 險性非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因 或環境，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分 辯護意旨，尚難憑採。
（六）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2人明知毒 品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁 絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒 品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來 源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身 體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛 在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告2人犯 後坦承犯行，堪認尚具悔意，再稽之被告趙承軒自警詢時 即坦承犯行，被告鄭凱丞則一度飾詞否認犯行，迄至偵查 機關已蒐集諸多事證，偵查已近完備始行坦認，其等就訴 訟經濟之助益程度尚屬有別，所展現犯後悔悟之程度亦有 差異；並斟酌本案販賣毒品咖啡包之數量，堪認非屬集團 控制者或大盤毒梟，且尚未實際賣出並交付予他人即為警 查獲，尚未流入市面，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、 手段、方法、品行、智識程度、生活狀況、販賣毒品之次 數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，分別
量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（七）至被告2人之辯護意旨請求就被告上揭所為犯行，併予緩 刑之宣告云者，惟本院既已審酌上述事由，對被告2人分 別量處如主文所示之刑，所宣告之刑即未合於緩刑之要件 ，自無從併予宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品 硝西泮(耐妥眠)等成分（詳如附表該編號備註欄所示）， 而為被告2人販賣毒品未遂而查獲之第三級、第四級毒品 ，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第 1 項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器， 以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒 品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1 項之規定 ，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品， 因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2、3所示之物，分別為被告趙承軒、鄭凱 丞所有而供其等持以犯本件聯繫販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂犯行所用（詳如附表各該編號備註欄所載 ），業據被告趙承軒、鄭凱丞自承在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）至其餘扣案物品（即附表編號4、5所示之物），經核與本 件被告2人之犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 楊世賢
法 官 趙德韻
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二
種以上
之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 30包 ①編號1至30，經檢視均為粉紅色包裝，驗前總毛重148.69公克(包裝總重27.90公克)，驗前總淨重約120.79公克。 ②隨機抽取編號7鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重4.21公克，取0.97公克鑑定用罄，餘3.24公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。 ③依據抽測純度值，推估編號1至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.62公克。 2 行動電話（廠牌IPHONE，含門號0000000000號sim卡1枚） 1支 被告趙承軒所持用，供作本案犯行所使用。 3 行動電話（廠牌IPHONE，含門號0000000000號sim卡1枚） 1支 被告鄭凱丞所持用，供作本案犯行所使用。 4 行動電話（廠牌IPHONE，含sim卡） 1支 無證據證明與本案有關。 5 現金 新臺幣16,200元 無證據證明與本案有關。