臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度易字第387號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉香伶
選任辯護人 吳秉祝律師（法扶律師）
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第210
19號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經
本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議
庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
劉香伶犯如附表一編號一至二「主文及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一至二「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、余依珊（綽號「NONO」）、李卉穎（綽號「小穎」）、劉香 伶（綽號「太陽」）、王雅妍（綽號「娃娃」）與黃秀慧、 王湘菱（綽號「樂樂」）、林欣穎（綽號「可欣」）、陳沛 瑀（綽號「美莎」）、蔡語恩（綽號「希希」，業經本院判 處有期徒刑4月確定）及真實姓名年籍不詳之大陸地區女子 數人，於民國104年間，共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，合組「CALL客」詐騙集團，由余依珊擔任臺灣地區 主持人，李卉穎擔任控台，劉香伶、王雅妍、王湘菱、林欣 穎、陳沛瑀、蔡語恩擔任取款小姐（即所謂「車手」），黃 秀慧擔任會計，並由真實姓名年籍不詳大陸地區女子擔任「 CALL客秘書」，彼此以下列方式分工：擔任「CALL客秘書」 之大陸地區女子，自設在大陸地區之電信機房，使用第二類 電信業之電話門號，撥打電話予彼等鎖定之臺灣地區不特定 男子，由「CALL客秘書」在電話中佯裝為臺灣地區酒店小姐 、美容業小姐等虛構之角色，並佯裝經濟狀況不佳、編織諸 多需要金錢之藉口以博取同情，進而誘使接聽電話之被害男 子相助，嗣被害男子誤信為真，同意相約見面交付款項後， 「CALL客秘書」即將被害男子約定見面之時地回報控檯李卉 穎（即所謂「下單」），李卉穎接單後，即調度指派一組臺 灣地區之取款小姐負責與被害男子見面取款之任務，再由該 取款小姐與大陸地區「CALL客秘書」聯繫，以取得被害男子 之個人相關資訊、與「CALL客秘書」之聊天內容、「CALL客 秘書」所扮演虛構角色等相關資訊後，由取款小姐劉香伶、
王雅妍、王湘菱、林欣穎、陳沛瑀、蔡語恩等人假扮「CALL 客秘書」所虛構之角色或該角色之親友，依約前去與被害男 子見面取款，並視情況選擇性與部分被害男子發生性行為， 以取信被害男子。余依珊、李卉穎、劉香伶、王雅妍及其所 屬詐欺集團循此詐騙模式，由大陸地區「CALL客秘書」撥打 電話予如附表所示之黃忠隆、沈德章、林偉明及胡立杰等人 ，施以如附表所示之詐術，要求如附表一告訴人欄所示之黃 忠隆等人交付款項，致如黃忠隆等人陷於錯誤，於附表所示 之時間、地點，將如附表一所示之金額交付劉香伶（部分係 採匯款或轉帳方式交付，未與取款人面交）。得手後，每3 天至1週，由取款小姐將犯罪所得交付李卉穎，由李卉穎收 齊後轉交會計黃秀慧進行對帳，黃秀慧再依余依珊之指示， 將犯罪所得之75%至80%，透過黃岳斌、黃岳舜（上2人另經 臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）以地下匯兌方式 匯交大陸地區之電信機房暨「CALL客秘書」之主持人，再將 犯罪所得之10%至12%，分配與各該取款小姐，並按取款小姐 與被害男子發生性行為之次數，另發給每次新臺幣（下同） 8千至1萬元之酬勞，李卉穎則領取每月8萬元之固定薪資， 其餘犯罪所得則由余依珊取得。
三、案經如黃忠隆、胡立杰等訴由臺北市政府警察局刑事警察大 隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告劉香伶等所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告 於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人等之意見後 ，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；又本 案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法 第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第 164條至第170條之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告劉香伶於警詢、檢察事務官詢問、本院 準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署105年 度偵字第21019號卷【下稱偵卷】一第151至155頁、第159頁 正反面、偵卷四第37頁正反面、本院107易字第387號卷【下 稱易字卷】卷三第475至477頁、卷四第10至11頁、第53頁、 第286至293頁），核與證人即告訴人黃忠隆、胡立杰等分別 於警詢及檢察事務官詢問時所證之情節相符（見偵卷二第23 8至239頁反面、偵卷三第27至28頁、偵卷四第37頁反面、第 40頁反面至41頁），並經即同案被告余依珊、李卉穎、王雅 妍、蔡語恩、黃秀慧、林欣穎迭於警詢檢察事務官詢問及本
院準備程序時供證明確（見偵卷一第19至42頁、第26至29頁 、第50至53頁、第56至57頁反面、第94至99頁、第130至134 頁反面、第199至202頁反面、第205至206頁反面、偵卷二第 1至4頁反面、偵卷四第33頁反面、第37頁正反面、第40至41 頁、第46至47頁、第50頁反面、第86至87頁、本院易字卷三 第205至206頁、第213至215頁、第217至224頁、易字卷四第 9至13頁、第51至65頁、第279至282頁），此外復有對於被 告所屬詐欺集團詐騙告訴人胡立杰之通訊監察譯文彙整表附 卷可資佐證（見偵卷三第33至34頁），並有如附表2所示之 扣案物等扣案可資佐證（見偵卷一第158頁正反面、第166頁 ），是被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。綜 上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）查被告劉香伶參與同案被告余依珊等人組成之3人以上之 詐欺集團，以附表一所示方式向被害人黃忠隆與胡立杰等 施以詐術，以獲金額；故核被告劉香伶所為，係犯刑法第 339之4條第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。檢察官 起訴意旨認被告劉香伶等係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，容有未恰，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認 定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經原審當庭諭 知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更，併此說明 。
（二）按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成 要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事 前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認 為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任 （最高法院87年度台非字第35號判決意旨可資參照）。查 被告劉香伶雖負責出面向受騙男子接洽取款，然其除此之 外並未負責集團內之其他工作，且係以各次收取款項中領 取約10%之金錢，作為該次出面取款之報酬等情，亦經其 於警詢時供明在案，因認劉香伶之角色分工可由其所面對 之被害人予以區別確認，應分別僅就其參與詐騙被害人之 該次行為，與同案被告余依珊、李卉穎、黃秀慧負共同正 犯責任。是被告劉香伶就附表一編號一、二所為，分別與 同案被告余依珊、李卉穎、黃秀慧及CALL客秘書，就其所 參與出面取款之詐欺犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，亦 分別成立共同正犯。
（三）又此等詐欺犯罪類型，於行為人著手實施CALL客詐欺犯行
初始，即預計以被害人接獲CALL客秘書電話並建立信任關 係後，即得接續以各種理由誘騙同一被害人不斷付款，就 附表一編號一所示被害人各有數次詐欺取財之行為，然均 係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之獨立 性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接 續犯之包括一罪。
（四）被告劉香伶就附表一編號一、二部分所為，為不同被害人，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（五）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，所設之法定最低本刑為1年以上7年以下有期徒刑，然個人犯罪情節不必相同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖假扮CALL客秘書所虛構之角色或該角色之友人而擔任取款之工作，然被告坦承犯行，可見其仍願意為自己之錯舉負擔刑責，並考量被告已與被害人黃忠隆達成和解，並賠償3萬元，有和解書1份在卷可憑（見易字卷三第15頁），本院認依被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有情輕法重之憾，客觀上有可以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度即1年猶嫌過重，爰就被告劉香伶所犯刑法第339條之4第1項第2款之詐欺取財罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 （六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途獲取經濟收入，竟加入詐欺犯罪組織行騙牟利，造成被害人等之損害，並嚴重危害社會治安，所為實屬不該；兼衡被告劉香伶於詐欺集團中係擔任取款小姐之角色，及其等詐欺被害人等之方式及詐得金額，暨被告劉香伶自述國中畢業之教育程度，母親罹癌行動不便、需人照料，父親過世等家庭經濟狀況（見易字卷四第292至293頁），現另案執行中，參以被告劉香伶於本院準備程序及審理時坦承犯罪，已有悔意等一切情狀，分別量處如附主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。三、沒收部分：
（一）按被告於行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已 於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揆諸修正 總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨 立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收 列為從刑之立法體例已有不同」，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。
（二）供犯罪所用之物部分：
1.按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定」，同條第3項則規定「前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定」，故供犯罪所用之物，得由法官審酌個案情節決定有 無沒收之必要。
2.扣案如附表二編號二所示之物，屬被告劉香伶妍所有，均 供本件詐欺犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規 定，宣告沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決論 旨參照）。
（三）犯罪所得部分：
1.沒收新制下犯罪所得之計算，應區分為「利得存否」及「 利得範圍」之證明兩階段進行。前者，因涉及犯罪事實有 無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、 剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日 依法定程序進行調查；惟於後階段之「利得範圍」，則由 事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之
認定依據即足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最 高法院109年度台上字第2378號判決論旨參照）。而共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之， 所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言，因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收； 若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限 ，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭 知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時 ，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照 民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事 訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均 分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院10 8年度台上字第1037號、第3271號判決論旨參照）。 2.被告劉香伶如附表一編號二所為詐欺告訴人胡立杰所得部分為1萬5千元，均屬被告劉香伶與同案被告余依珊、李卉穎、王雅妍及其餘詐欺集團共犯犯罪所得財物，依刑法第38條之1第1項前段規定，應予沒收。而被告劉香伶此部分詐欺犯罪所得之分配，係於詐得款項得手後，收取犯罪所得之10%，業據被告劉香伶於警詢時供陳不諱（見偵卷一第155頁）；職此，本院認定被告劉香伶如附表一編號二之犯罪所得，應為1萬5千元×10%＝1,500元，而本案亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告劉香伶宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3.至扣案自被告劉香伶身上所查獲如附表二編號一之現金3 萬元為本案詐欺行為之報酬，為被告所有之犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之。 4.又被告劉香伶業與告訴人黃忠隆達成和解，並賠償告訴人 3萬元，有和解書在卷可憑，業如前述，其依和解書所賠 償之金額部分，應認被告尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐 享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，故無 從就其餘詐得之款項部分對被告宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日 刑事第二庭 法 官 曾正龍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日附表一：
編號 告訴人 時間 地點 施用之詐術 詐騙金額 取款人 主文 一 黃忠隆 105年5月初某日 臺北市捷運芝山站 詐欺集團佯為告訴人黃永開之子即黃忠隆介紹認識之對象 ，假扮「謝雅欣」謊稱 ：要繳房租給房東而需要錢云云。 2萬4千元 劉香伶假 扮「謝雅欣」 劉香伶犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 扣案如附表二編號一至二所示之物均沒收。 105年5月底某日 以匯款方式 謊稱：做錯婚紗禮服，要賠婚紗公司而需要錢云云。 15萬元 無 105年6月初某日 以匯款方式 謊稱：要退禮服的欠款而需要錢云云。 4萬元 無 二 胡立杰 104年9 、10月至105年6月間某日 臺北市捷運後山埤站 謊稱：母親生病需要醫藥費云云。 1萬5千元 同案被告王雅妍假扮「李安娜」，謊稱想與告訴人胡立杰做朋友 ，劉香伶則假扮「 李安娜」 之友人「 羅可可」 劉香伶犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 扣案如附表二編號一至二所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收。
附表二（扣案物一覽表）：
編號 所有人 扣押物 一 劉香伶 現金3萬元。 二 保險套5個、KY潤滑劑1條、記事本1本、手機1支（含門號0000000000之SIM卡）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。