臺灣臺中地方法院民事判決
110年度建字第4號
原 告 三和工程行即林新雄
訴訟代理人 洪家駿律師
複 代理 人 吳秉翰律師
劉旻翰律師
被 告 松懋營造工程有限公司
法定代理人 呂錦銓
訴訟代理人 陳佳伶律師
上列當事人間請求給付工程款差額事件，本院於民國111年4月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟捌佰柒拾壹元，及自民國一百一十年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟捌佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國107年4月26日就「承嘉建設股份有限 公司豐原樂透天」（下稱豐原樂透天）之泥作工程、同年5 月22日就豐原樂透天之磁磚貼作工程（下合稱系爭工程）與 被告訂立承攬契約，由原告承攬被告之系爭工程，約定價格 分別為新臺幣（下同）922萬2,260元、502萬4,381元，工程 地點在臺中市豐原區豐勢路2段。系爭工程完成後，經兩造 驗收，被告於107年12月5日召開工程會議（下稱系爭會議） ，探討被告認為有缺失之處，要求原告自當日起放棄承攬權 ，並就缺失定有改善期間，而原告已於同年月12日前改善完 成，詎被告於108年6月12日發函原告，表示原告已拋棄承攬 權、經結算後原告餘額尚有8萬0,607元、且更發現豐原樂透 天A、B區外牆仍有瑕疵，將於餘額中扣除，並以函文附表列 出被告對原告之剩餘保留款共94萬5,884元及估驗款73萬2,1 87元、被告代墊款159萬7,464元，然未給付原告款項。經原
告委請律師發函後，被告仍置之不理，惟被告所稱應扣除被 告代墊金額與後續修繕金額，未見其舉證證明，爰依承攬契 約關係，請求被告給付系爭工程保留款94萬5,884元及估驗 款73萬2,187元，共167萬8,071元等語。並聲明：㈠被告應給 付原告167萬8,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭工程保留款之退還，係以「業主驗收後核退 ，並經工地主管及公司認可確認無缺失後」為停止條件，原 告未提出系爭工程經被告工地主管及公司認可確認無缺失之 證明，系爭會議及被告108年6月12日函文亦未提及應否核退 保留款，反而於上開函文附表記載「後續修繕未列入」，顯 見系爭工程尚有缺失，而原告於108年6月12日後未再進場改 善，原告既未將缺失改善完成，則原告請求保留款94萬5,88 4元之條件未成就。又系爭工程承攬契約就估驗款之付款條 件約定為將工地核對後之估驗金額發票送交工地始能請款， 原告未提出任何估驗資料或已經工地核對之證明，而系爭會 議、被告108年6月12日公司函及109年3月26日律師函，均無 任何估驗資料，則原告請求估驗款73萬2,187元，亦無理由 。縱認原告於107年12月5日前已完工，然原告109年12月起 訴前未領取之期款及保留款，已罹於2年時效，應予駁回。 如認被告應給付原告金額，則被告以代雇工支出應扣款之16 8萬9,106元為抵銷，經抵銷後，原告已無款項得請求，另以 原告施作泥作工程逾期罰款290萬5,012元抵銷等語置辯。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第325至326頁、卷二第104頁 ）：
㈠原告於107年4月26日就豐原樂透天之泥作工程、同年5月22日 就豐原樂透天之磁磚貼作工程與被告分別訂立承攬契約，由 原告承攬系爭工程，約定價格分別為922萬2,260元、502萬4 ,381元，工程地點在臺中市豐原區豐勢路2段。 ㈡兩造於107年12月5日上午9時召開系爭會議，會議結論如原證 2所示。
㈢被告於108年6月12日發函原告，函文說明二記載：「貴司已 於107年12月5日同意即日起放棄承攬權，本司依雙方會議記 錄執行品質缺失改善、材料損失、未完成工項代雇工改善… 等統計並由廠商期款中扣除之規定，辦理貴司承攬數量金額 及扣款金額之結算（詳附件二、結算至108年5月31日），經 清點統計結算期款與保留款後尚餘80,607元（未稅）」等語 ，函文後並附上被告製作之附表。
㈣被告上開製作之附表記載「1.三和合約保留款金額776,700＋1 69,184＝945,884。2.三和107.12.20估驗73萬2,187。3.松懋 代三和墊付金額1,597,464。依三和實際施作試算：1＋2－3＝8 0,607（未稅）…預估目前剩餘金額（後續修繕未列入）」。 ㈤原告已完工之泥作工程已領取之工程款為699萬0,300元，已 完工之磁磚貼作工程已領取之工程款為152萬2,656元。四、得心證之理由：
㈠原告依承攬契約關係，請求被告給付系爭工程保留款94萬5,8 84元及估驗款73萬2,187元，有無理由？被告抗辯原告請款 條件尚未成就，是否有據？
⒈兩造於107年12月5日上午9時召開系爭會議，會議結論為：「 一、針對目前泥作內部粉刷施作缺失（空心），三和於12/1 2前完成改善，如未完成同意由松懋代雇工改善扣款處理， 不另行通知。二、全區樓梯磚目前已施作2/3，後續未完成 部分繼續施作，並於12/15前全區施作完成（因材料未加工 部分於材料至現場後四天內施作完成），有關樓梯區部分於 一週內全部完成改善。三、全區室內壁磚目前已接近全數完 成，請於12/15全區完成，以免影響浴室地磚施作。四、全 區泥作、室內地磚及外牆壁磚等未施作完成部分（除樓梯磚 、壁磚與二丁掛磚），經協議以12/5單層樓面已完成數量作 結點，後續全區泥作及地磚施作由松懋收回全權處理不得異 議。五、關於前期（11/20）款項尚未領取部分，先行放款1 /2，其餘未領款部分待內部泥作缺失改善完成後再行放款。 六、以上因品質缺失造成之材料損失，依現場缺失改善清點 數量，雙方會同製表由廠商期款扣除，並自即日起承攬廠商 放棄承攬權，雙方進行數量結算」等語，有該會議記錄在卷 可稽（見本院卷一第67頁），並為兩造所不爭執。堪認兩造 就原告請款條件已有變更，於107年12月12日前原告將泥作 內部粉刷施作缺失改善完成，或未完成則同意由被告代雇工 改善完成並扣款處理，即可請求系爭工程保留款及估驗款。 被告抗辯系爭工程保留款及估驗款之給付，係以原承攬契約 約定之方式為原告請款條件，尚不足採。
⒉被告公司於108年6月12日以松字第1080612-01號函通知原告 稱：貴司已於107年12月5日同意即日起放棄承攬權，本司依 雙方會議紀錄執行品質缺失改善、材料損失、未完成工項代 雇工改善…等統計並由廠商期款中扣除之規定，辦理貴司承 攬數量金額及扣款金額之結算（詳附件二、結算至108年5月 31日），經清點統計結算期款與保留款後尚餘8萬0,607元（ 未稅）等語（見本院卷一第71頁），並於函文附件二提供結 算至108年5月31日之結算表，其下方記載「1.三和合約保留
款金額776,700＋169,184＝945,884。2.三和107.12.20估驗73 2,187。3.松懋代三和墊付金額1,597,464。依三和實際施作 試算：1＋2－3＝80,607（未稅）…預估目前剩餘金額（後續修 繕未列入）」（見本院卷一第69頁）。而證人即系爭工程工 地主任張勝宜於本院具結證述：三和放棄承攬權後，印象中 雙方有進行數量結算，原證3函文（即被告108年6月12日函 文）附件可以算是被告公司依系爭會議結論原則所做出之結 算結果，代墊項目我比較不了解，是由工地支出針對泥作數 量來扣，上面的數量是當初三和施作的數量及請款金額等語 （見本院卷一第448頁），參以本件承攬契約就計價方式採 實作實算，則被告108年6月12日函文附件所載之金額，應係 其結算至108年5月31日之原告施作數量、金額及扣款金額， 被告抗辯此表僅為試算，應無可採。故原告得請求之系爭工 程保留款及估驗款，應以上開函文附件所載金額為準，即保 留款94萬5,884、估驗款73萬2,187元。 ⒊又依系爭會議可知，原告請領系爭工程保留款及估驗款之條 件為應於107年12月12日前將泥作內部粉刷施作缺失改善完 成，如未完成則同意由被告代雇工改善完成並扣款處理，已 如前述。查證人即系爭工程工地主任沈邦文於本院具結證稱 ：原告並未於107年12月12日前將泥作內部粉刷施作缺失改 善完成，泥作內部缺失係由被告另外找廠商來施作等語（見 本院卷一第338頁），證人張勝宜並證述：系爭會議第一項 泥作缺失就我所知原告有部分改善，但改善後還是有瑕疵， 不算改善完成，後續是由沈邦文主任處理，後續泥作內部粉 刷施作缺失之粉刷是由永信、金旺廠商改善完成等語（見本 院卷一第446頁），顯見原告並未將系爭會議第一點所稱之 泥作內部粉刷缺失改善完成，而係由被告雇工改善完成，應 堪認定。
⒋被告抗辯其代雇工改善原告已施作之缺失支出159萬7,464元 ，嗣因系爭工程仍有需改善之處，又代雇工支出工程款9萬1 ,642元，合計支出168萬9,106元，並提出支出工程款明細及 廠商單據為憑（見本院卷一第139至231頁、卷二第23至51頁 ），原告則否認該等單據之形式及實質真正（見本院卷第29 1至297頁）。查證人李俊雄證述：伊於107年12月中進去工 地協助後半段工程收尾，收尾分成已施作完成的部分缺失改 善，及未施作完成部分繼續施作，被告提示之資料（即同時 包含上述兩項目等語（見本院卷一第328、329、335頁）， 證人張勝宜證稱：被告所詢後續廠商施作部分，包含三和未 完成而被松懋收回的部分等語（見本院卷一第450頁），足 見被告提出之支出工程款明細包含原告缺失改善及原告未完
成而由被告收回處理之部分，其中原告就其未完成而由被告 收回處理之部分已拋棄承攬權，被告就此部分已無給付原告 工程款之義務，自不得將此部分雇工之費用從原告得請領之 款項中扣除。至證人沈邦文雖證述原告後續沒做的都會叫原 告負擔費用，當時其與原告老闆講，原告有同意等語（見本 院卷一第340頁），惟此部分未見記載於系爭會議記錄中， 已非無疑，況證人余宗儒證稱：其有聽到沈邦文與三和的黃 董談話，但沒聽到黃董回答等語（見本院卷一第443頁）， 即難認原告有同意將其未完成而由被告收回處理之部分逕由 其得請領之工程款中扣款。從而，被告得以代雇工扣款處理 之項目，僅限於原告泥作內部粉刷施作缺失改善之費用，不 含原告未施作由被告收回處理之部分。
⒌原告稱被告所提之附表一項次2部分可能與泥作缺失改善有關 （見本院卷二第13頁），又證人李俊雄證述：A8室內泥作空 心太多，是原告施作的瑕疵等語；證人沈邦文證述：系爭會 議確認泥作缺失區域在承攬的每一區都有，A8戶建商不滿意 ，把所有水泥粉刷都打掉等語；證人余宗儒證稱：A8室內全 戶泥作是原告施作，空心膨脹的地方缺失太多，經由建設公 司一位經理跟主任評估認為必須全部打除重新打底粉刷等語 （見本院卷一第329、342、441頁），參酌被告所提之附表 一項次2記載「金旺-扣三和支泥作點工，A8室內泥作136,20 0元」，廠商單據上並載有「此廠商為舊有下包，依300元/㎡ 進行A8室內全戶泥作打底粉刷，故年前完成需支付該廠商14 3010元（含稅）」（見本院卷一第139、143、145頁），參 酌前揭證人之證述，足見此項費用應屬原告泥作施作缺失之 改善費用。故原告得請求之系爭工程保留款94萬5,884及估 驗款73萬2,187元，應扣除被告代雇工改善而予以扣款之金 額13萬6,200元，即154萬1,871元。 ㈡被告抗辯原告109年12月起訴前未領取之期款及保留款，已罹 於2年消滅時效，有無理由？
按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效 ，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條前 段分別定有明文。本件承攬契約付款條件固約定「每月25日 結帳，次月20日領款」、「期付100%，現金票。逐期保留款 10%，1個月票。票期為月底前兌現」（見本院卷一第17、49 頁），惟兩造於系爭會議已約定「一、針對目前泥作內部粉 刷施作缺失（空心），三和於12/12前完成改善，如未完成 同意由松懋代雇工改善扣款處理不另行通知。五、關於前期 （11/20）款項尚未領取部分，先行放款1/2，其餘未領款部 分待內部泥作缺失改善完成後再行放款」（見本院卷一第67
頁），堪認兩造於107年12月5日已另行約定待原告將內部泥 作缺失改善完成，或由被告代雇工改善扣款處理後即可請款 ，則原告於109年12月3日提起本件訴訟，請求被告給付系爭 工程保留款及估驗款，並未罹於2 年之消滅時效，被告抗辯 原告起訴前未領取之期款及保留款，已罹於時效而消滅云云 ，尚非可採。
㈢如原告上開請求有理由，則被告以代雇工支出之款項168萬9, 106元抵銷，有無理由？
被告抗辯以代雇工支出之款項168萬9,106元抵銷原告得請求 之工程款，並認附表1、2全部費用均屬原告已施作之缺失改 善項目等語（見本院卷二第23至51頁），惟其中僅附表1項 次2屬原告已施作之泥作缺失改善費用，其餘費用有包含原 告未完成而由被告收回自行處理之部分，此業經證人李俊雄 、張勝宜證述明確（見本院卷一第335、450頁），則其餘被 告提出之項目及費用單據，均無法認定屬於被告代雇工改善 原告泥作施作缺失所支出，故除前揭13萬6,200元得予扣除 外，其餘部分之抵銷抗辯，均無可採。
㈣被告得否以原告泥作工程逾期完工之逾期罰款290萬5,012元 為抵銷？
⒈按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項 第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其 拘束。惟協議前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或未 成為協議之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最 高法院96年度台上字第856號裁判要旨參照）。復按民事訴 訟法第270條之1第3項規定：「當事人就其主張之爭點，經 依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意 變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失 公平者，不在此限。」必以兩造就本有爭執而與本件訴訟有 關、且具有處分權之爭點，經受命法官行同條第1項第3款或 第2項程序後，兩造成立將該爭點予以限縮或排除之協議者 ，始有其適用（最高法院107年度台上字第2085號裁判要旨 參照）。被告抗辯以原告泥作工程逾期完工之逾期罰款290 萬5,012元為抵銷，查本院於110年9月30日爭點整理程序時 並未將此列為爭執事項，依前揭說明，此部分既未成為協議 之爭點，即不在協議範圍而不受協議之拘束，被告仍得提出 此項抵銷抗辯。
⒉本件原告承攬之泥作工程契約並無工期之約定，而承攬契約 合約明細表之付款方式欄雖有「1.期付100%現金票；逐期保 留款10%，1個月票。2.工進為2個月完成內外泥作」之記載 （見本院卷一第19頁），惟承攬契約就逾期完工部分約定「
四、以通知進場施作起依排定進度完工」、「五、如施工品 質未符合甲方（即被告）要求，甲方可要求逾期罰款及解約 」（見本院卷一第17頁），可知原告於進場施作起係依排定 進度完工，且參酌被告提出之估驗明細表，於107年7月2日 至同年8月7日間，原告亦非每日均有施作泥作工程，則被告 所稱原告自107年7月2日開始施作泥作工程，應於同年9月1 日完成內外泥作乙節，尚非可採。是被告以原告自107年9月 2日算至同年12月5日，共遲延105日為由，以泥作工程契約 總價922萬2,260元之千分之三計算之逾期罰款290萬5,012元 予以抵銷，即屬無據。
五、綜上所述，原告依承攬之契約關係，請求被告給付系爭工程 保留款及估驗款合計154萬1,871元，及自起訴狀繕本送達翌 日即110年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 民事第一庭 法 官 廖欣儀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 書記官 李俊毅
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