臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第3807號
原 告 洪淑芬
訴訟代理人 葉耀中律師
複 代理人 李亞璇律師
被 告 倫敦城社區管理委員會
法定代理人 張文滋
訴訟代理人 黃建德
被 告 臺中市政府建設局
法定代理人 陳大田
訴訟代理人 侯志翔律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111年3月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定 代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條之規定 自明。查被告倫敦城社區管理委員會（下稱倫敦城管委會） 於起訴時法定代理人為黃建德，後變更為張文滋，業經張文 滋具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第45頁），於法核無不合 ，應先敘明。
二、原告起訴聲明原請求：「倫敦城管委會應將坐落臺中市○○區 ○村段00000地號土地（下稱606-1地號土地）上如起訴狀附 圖一編號A所示之樹木排除。」迭經變更，嗣於民國111年3 月18日以書狀變更聲明為：「先位聲明：（一）確認原告就 被告臺中市政府建設局（下稱建設局）及倫敦城管委會（下 合稱被告2人）所管理606-1地號土地如附圖編號C部分所示 範圍有通行權。（二）被告2人應容忍原告於前項土地通行 使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為 。（三）被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄 排除。備位聲明一：（一）確認原告就被告2人所管理606-1 地號土地如附圖編號D部分所示範圍有通行權。（二）被告2
人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任 何禁止、妨害原告通行之行為。（三）被告2人應將如附圖 編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。備位聲明二：（一） 確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號E部分 所示範圍有通行權。（二）被告2人應容忍原告於前項土地 通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之 行為。（三）被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵 柵欄排除。」就訴請倫敦城管委會移除樹木部分之聲明變更 情形，僅係依地政機關測量結果補充事實上之陳述，未變更 訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追加 。其餘部分所為追加與起訴之基礎事實同一，合於民事訴訟 法第255條第1項第2款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：其所有坐落臺中市○○區○村段000地號土地（下稱 系爭土地）未連接公路，而無法為通常之使用，故有通行60 6-1地號土地及同段606-2地號土地（下稱606-2地號土地） 之必要。系爭土地原所有權人即訴外人張仲箎（嗣由訴外人 唐文鼎承當訴訟）曾以臺中市政府為被告，訴請確認就系爭 土地對臺中市政府管理之606-1地號土地、606-2地號土地有 通行權，臺中市政府同意開放606-1地號土地通行，唐文鼎 撤回該部分訴訟後，本院以104年度訴字第3107號（下稱前 案）判決確認唐文鼎就606地號土地如臺中市豐原地政事務 所106年7月5日複丈成果圖甲案編號a、b部分土地有通行權 存在，且臺中市政府於該有通行權之土地範圍內，不得為任 何妨害唐文鼎通行之行為確定。詎被告2人於606-1地號土地 上設有如附圖編號B部分之鐵柵欄等地上物及種植樹木，致 原告無法通行，故依民法第789條、第787條提起本件確認訴 訟等語，並：
（一）先位聲明：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號C部 分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上 物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。（二）備位聲明一：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號D部 分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上 物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。
（三）備位聲明二：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號E部 分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上 物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。二、被告則以：606-1、606-2地號土地固係自系爭土地分割而出 ，然分割前同段606地號土地（下稱分割前606地號土地）本 即不通公路，與土地分割無涉。分割前606地號土地係依九 二一震災鄉村區重建及審議作業規範（下稱重建作業規範） 核准之臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區，下同）大愛 新社區重建開發許可土地，606-1地號土地及606-2地號土地 分別作為重建設區之社區道路及遊憩場等公共設施，依法應 受開發計畫管制，系爭土地同為重建許可開發之土地，依法 亦應受上開計畫拘束，自不得主張通行606-1地號土地。且6 06-1、606-2地號土地若違反原開發計畫使用，主管機關得 廢止重建開發許可。本件原告自承迄仍通行訴外人國有財產 署中區分署（下稱國產署）所管理之同段608地號土地（下 稱608地號土地），可見系爭土地並非不通公路，自不得主 張通行606-1地號土地等語，資為抗辯，並均聲明：原告之 訴駁回。
三、本件經法院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷二第42 至43頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：（一）不爭執事項：
1.分割前606地號土地與坐落臺中市○○區○村段000地號等共 計39筆土地申請原臺中縣豐原市大愛新社區重建開發許可 案，經臺中縣政府（現經合併改制為臺中市政府）依重建 作業規範第7點而以92年1月21日函覆同意開發許可（見本 院卷一第219頁）。嗣分割前606地號土地於92年10月3日 分割登記為系爭土地、606-1地號土地、606-2地號土地及 同段606-3地號土地（見本院卷一第221頁）。 2.原告於109年4月10日因拍賣而取得系爭土地（見本院卷一 第21頁）及其上同段561建號建物。606-1及606-2地號土 地於100年4月15日登記為臺中市所有，建設局則為管理機 關（見本院卷一第23、345頁），上開土地實際上現由倫 敦城管委會管理。
3.唐文鼎於104年12月29日取得606地號土地，並承當前案之 原告張仲箎之訴訟後，經本院以前案判決確認唐文鼎就60 6-2地號土地如臺中市豐原地政事務所106年7月5日複丈成 果圖甲案編號a、b部分土地有通行權存在，且臺中市政府
於該有通行權之土地範圍內，不得為任何妨害唐文鼎通行 之行為確定（見本院卷一25至37頁）。臺中市政府訴訟代 理人於該件106年7月25日言詞辯論期日表示606-1地號土 地本屬道路，現況也是供通行之道路，其同意唐文鼎通行 606-1地號土地，唐文鼎遂撤回主張通行606-1地號土地之 部分（見本院卷一第47至48頁）。
（二）爭點：
1.分割前606地號土地於92年10月3日分割登記前是否即不通 公路？
2.606-1地號土地是否不得作為通行使用？ 3.如認原告得對606-1地號土地主張通行權，其先位聲明、 備位聲明一及備位聲明二是否為最佳方案？
四、本院的判斷：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第 1240號判決先例同此意旨）。本件原告訴請確認其所有系 爭土地對被告管理之606-1地號土地有通行權，被告有容 忍原告通行之必要乙節，然為被告所否認，是原告主張對 於系爭土地通行權之法律關係是否存在，即不明確，致原 告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以 確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在 ，即有確認利益。
（二）分割前606地號土地是否即已不通公路： 1.因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有 ，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人 ，無須支付償金，民法第789條定有明文。上開規定之無 償通行權，須以土地原與公路有適宜之聯絡，而因原所有 人之讓與、分割或其他任意行為，致土地與公路喪失適宜 之聯絡而不能為通常使用為前提。反面言之，如土地本即 不通公路，縱於讓與或分割後所讓與或分割之土地因故（ 例如新路開通）得通行公路，因土地所有人並非因自己之 讓與或分割土地，始致其土地產生不通公路之狀態，顯與 上開民法第789條第1項所定情形不同，自不得禁止土地所
有人通行周圍地。
2.經查，分割前606地號土地原為訴外人張勝凱所有，於91 年8月29日出具同意書由訴外人益暉建設股份有限公司、 照鴻福建設有限公司依照重建作業規範申請作為大愛新社 區重建開發計畫使用（見本院卷一第359頁），而綜合大 愛新社區重建開發計畫地籍圖、套繪地籍之用地變更編定 計畫圖及航照圖（見本院卷一第337、339、471頁）可知 ，分割前606地號土地本即未與公路有適宜之聯絡，是系 爭土地並非因606-1地號土地分割而不通公路。原告既未 能證明系爭土地係因606-1地號土地分割始與公路無適宜 之聯絡，本院即無從為有利於其之認定，故原告依民法第 789條規定主張對606-1地號土地有通行權，即屬無據。 3.學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新 訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該 重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而 言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前 案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。原告雖主張前 案已認定系爭土地因分割後而不通公路，自不得於本件為 相反之主張云云，然臺中市政府於前案並未提出前述證明 分割前606地號土地本即不通公路之證據，業據本院調取 前案卷宗核閱無誤。而建設局既已於本件提出上述事證， 對建設局自無爭點效適用餘地。至倫敦城社區並非前案當 事人，本即不受前案判決爭點效之拘束，要屬自然。至原 告引用最高法院96年度台上字第1629號判決及100年度台 抗字第62號裁定主張建設局不得於本件提出上述攻擊防禦 方法云云，然前案僅針對606-2地號土地為確定判決，606 -1地號土地既經唐文鼎撤回而未經裁判，即無任何既判力 可言，當無所謂既判力遮斷效問題，原告主張尚有誤會。（三）原告所提出之通行方案並非損害最小：
1.土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地 因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於 前項情形準用之，民法第787條定有明文。此項訴訟性質 屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法
」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。 然而，若當事人請求對特定之處所及方法確認其有無通過 之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應 受當事人聲明之拘束（民法第779條第4項立法理由參照） 。本件原告具狀表明提起確認訴訟而為先、備位聲明如前 （見本院卷二第7頁），根據上述說明，本院即應受其聲 明拘束，而依其主張順序逐一審查其主張方案是否對鄰地 「損害最少之處所及方法」。系爭土地目前並無直接連接 公路，業經本院至現場勘驗確認無誤，並囑託地政機關製 有附圖可考。至建設局雖辯稱系爭土地得通行608地號土 地以至公路，並非袋地云云，然608地號土地既非原告所 有，若未得其管理機關即國產署同意，不得通行該土地， 足見系爭土地本身不通公路甚明，建設局所辯並不足採。 2.經查，系爭土地為東西寬、南北窄，狀似紡錘形，其西南 側面臨606-1地號土地、606-2地號土地，東側及南側則臨 608地號土地（見本院卷一第39頁之地籍圖謄本）。連接6 06-1地號土地之部分鋪有草皮、種植作物使用，另設有水 池1個，與606-1地號土地間存有矮樹叢、鐵欄杆等物而無 法直接通行；面臨608地號土地部分為空地作為停車使用 （履勘當時確有停放小客車1輛，其寬度可停放2輛小客車 ），該處車輛可經608地號土地（其上為植草磚）直接通 行鐮村巷210巷；中間則建有4層樓農舍1棟等情，業據本 院現場勘驗無誤並製有勘驗筆錄、照片、現場圖可稽（見 本院卷一第505至515、519、521頁）。是依現況來看，原 告若欲通行606-1地號土地，須先將其上如附圖編號B所示 之樹叢及其他地上物排除；若通行608地號土地，尚無庸 為任何變更。
3.倫敦城社區之前身大愛新社區係因九二一地震後依九二一 震災重建暫行條例、重建作業規範而重建開發，其中606- 1地號土地係作為該社區道路（見本院卷一第219至221、3 26頁），並贈與給當時之豐原市公所（見本院卷一第449 頁，現由臺中市繼受取得）。而經本院函詢內政部營建署 ，該署以110年10月12日函覆略以：依重建作業規範第65 點規定，社區道路應贈與縣（市）政府。倘屬法令規定應 設置，且須捐贈為公有者即具公眾使用性質，應不得任意 變更或移作他用。又九二一震災重建暫行條例雖經廢止， 但依重建作業規範獲准開發許可之住宅社區案件仍得依核 定之開發計畫內容使用，倘有變更原核准開發計畫之情形 ，應依非都市土地使用管制規則第22條規定辦理。若有不 符原許可開發計畫使用之情事，應由所在地直轄市、縣（
市）政府依法查處，如涉有管制規則第21條第1項第1款規 定情形，並應報請區域計畫擬定機關廢止原開發許可（見 本院卷一第487至488頁）。系爭土地使用分區為特定農業 區、使用地類別為農牧用地（見本院卷一第21頁），與該 社區使用已不相容，則依重建規範第72點第5項前段、第7 3點等規定，大愛新社區與系爭土地間即須設置綠帶作為 緩衝帶，根據上述說明，坐落606-1地號土地上之矮樹叢 如欲移除，尚須符合非都市土地使用管制規則第22點第1 項聲請變更開發計畫方得為之。
4.佐以本件起訴前後原告均係藉由同段608地號土地通行公 路，為兩造所不爭執（見本院卷一第216頁、本院卷二第1 09頁），雖606-1地號土地得做為公眾通行使用，然不論 原告提出之先位聲明、備位聲明一或備位聲明二之方案， 均須除去如附圖編號B所示之樹叢、鐵柵欄，實難謂係侵 害鄰地最少之方案。又本件原告係提起確認之訴，業如前 述，故本院即應受其拘束，於原告提出之方案非侵害最小 時，應為其敗訴之判決。
（四）原告以先位聲明、備位聲明一或備位聲明二所提出之通行 方案均非對鄰地損害最少，業如前述，則其進一步訴請被 告應容忍原告於先、備位聲明所指前項土地通行使用，不 得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。並應 將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除，亦屬無據 。
五、結論：
綜上所述，本件原告提起確認訴訟，請求確認對606-1地號 土地有通行權，然其提出之通行方案均非對鄰地損害最少， 故先、備位之訴均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日 民事第五庭 法 官 施懷閔
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日 書記官 張宏賓
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