臺灣基隆地方法院刑事判決 94年度易字第442號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 郭緯中 律師
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續一字第
3 號）， 本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知坐落基隆市○○區○○段第 477 地號、第480 地號土地，為告訴人丙○所有，竟仍意圖 為自己不法之利益（起訴書誤繕為意圖為自己不法之所有） ，並基於竊佔之故意，自民國92年4 、5 月間某日起，竊佔 上開二筆土地各0.76、21.55 平方公尺，詳如附圖B 、D 之 所示，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云 云。
二、被告之答辯：
㈠訊之被告固不否認佔用告訴人土地如附圖B 、D 之所示等事 實，惟堅詞否認有何起訴所指之竊佔犯行，辯稱：緣伊於69 年間，向建商購買門牌號碼為「基隆市○○區○○路763 號 1 樓」之建物1 棟，並於70年間辦訖交屋手續；其後，伊因 誤認緊臨該建物四周之空地，為全體住戶共有之法定空地， 遂在該建物圍牆外緣搭蓋遮雨棚以資擋水，乃於74年間，竟 遭基隆市政府函以「佔用綠化保留空地」；為此，伊並曾切 結保證「若佔地乙節屬實，願無條件拆除暨歸還土地」，惟 嗣因未再接獲基隆市政府之相關拆除通知，伊遂按諸該遮雨 棚之既存現狀，繼續佔有使用該部分土地迄今。92年4 、5 月間，伊在原址鳩工整建，乃又遭告訴人轉知「佔用其土地 」等語，伊雖不明就理，然仍係立即回稱「若佔地屬實，願 無條件拆除並歸還土地」，甚且遲至檢察官囑託地政人員實 地測量以後，伊始得知本案佔地之事實等語（參見本院準備 程序筆錄）。
㈡辯護人為被告提出答辯略以（參見辯護人於94年11月16日受 命法官行準備程序時所當庭提出之刑事準備狀）： ⒈被告於70年（刑事準備狀誤載為74年）購買系爭建物時，即 已在上開建物圍牆外緣搭蓋遮雨棚等物；至被告於92年5 月 間，雖另有加建圍牆、鐵門暨補貼瓷磚等改建行為，然其並 未逾越原遮雨棚之佔地範圍，是被告於92年5 月間之翻修行 為，只不過是原佔用狀態之繼續而已。職故，本案被告之所 為，就令果能合致竊佔罪名之構成要件，然其亦早已罹於追
訴權之時效期間。
⒉基隆市政府94年8 月26日基府都建字第0940095365號函， 業已確認系爭建物與面前道路退縮4 公尺土地為「法定空地 」，並將之計入「建蔽率」檢討。是被告辯稱：伊認為緊臨 該建物四周之空地，為全體住戶共有之法定空地，伊有權使 用，遂在該建物圍牆外緣搭蓋遮雨棚以資擋水等語，當有所 本。據此，堪認被告主觀上，就令確有「違建使用」之認知 ，然亦絕無不法佔用他人土地之意圖可言。
⒊告訴人於將近20年之期間，概未對被告使用上揭土地之事實 提出異議，兼之基隆市政府於74年間，經被告陳情暨切結保 證以後，乃以道路暫未徵收辦理綠化為由，做成遮雨棚暫免 拆除之決定，則被告因而信其對於上開土地有使用權能，故 令違建長期存在，自屬合理。
三、公訴人則係以下列論據為被告涉犯上開竊佔罪嫌之事證： ㈠基隆市安樂區地政事務所93年3 月8 日複丈成果圖、93年11 月1 日（）基安地所二字第10034 號函暨附件、基隆市○ ○區○○段第477 地號、第480 地號之土地登記謄本暨土地 所有權狀、「松友基隆新城店舖公寓新建工程」竣工圖各1 份、相片6 張。
㈡基隆市政府94年8 月26日基府都建三字第0940095365號函。 ㈢證人丁○○於偵查中之證述。
㈣告訴人丙○之指述。
㈤被告自白：伊的花圃貼磁磚時，告訴人經過伊家，有問伊是 否有佔到她家土地，伊說如果有佔到一呎，伊會拆給她，當 時雙方有爭執旁邊的花圃一呎等語。
四、本案當事人雙方對各自所提出證據資料之證據能力，俱無爭 執（參見本院準備程序筆錄）。而本院審酌本案證據資料作 成或取得之情形，則認為：
㈠檢察官於偵查中，二度依刑事訴訟法第二百十二條以下規定 ，勘驗本案所涉之犯罪現場，暨依刑事訴訟法第四十一條、 第四十二條規定製作之93年2 月26日勘驗筆錄暨照片3 張、 93年4 月21日勘驗筆錄暨照片3 張，核均與法定程序無違， 是其自屬實施刑事訴訟程序之公務員依據法定程序所取得之 證據，當有證據能力，得作為本案之證據。
㈡本案所涉之書證（無論是偵查卷附之書證，抑或本院卷附之 書證），經本院審酌其作成之情況，核與刑事訴訟法第一百 五十九條之四之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形 ，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為 本案證據。
㈢證人即告訴人丙○、證人丁○○、戊○○、己○○於本院審
理時到庭所為之證述，除均經本院告以偽證罪之處罰規定後 始具結陳述，並均經踐行交互詰問程序，是渠等於本院審理 時之所證，當然具有證據能力，並得引之為本案證據，此實 不待贅言。
㈣證人丁○○、陳陸基、羅錦誦、吳登萬、胡國祥於偵查中所 為之證述，亦均經檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具 結陳述，此有檢察官歷次訊問筆錄暨證人結文在卷可考，是 其任意性自已足供擔保；兼之未見檢察官有何違法取供而不 具信用性之情事，應認渠等在偵查中之所證，均「非顯不可 信」，核與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定相符 ，亦應例外賦予其證據適格之地位，即有證據能力，得作為 本案證據。
㈤證人即告訴人丙○；證人李建興即告訴人之子於偵查中所為 之證述，概未經檢察官依法於供前或供後，告以偽證罪之處 罰規定暨命之具結；既未經具結，其任意性即無足擔保，依 刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，顯然無證據能力，而 不得作為本案之證據。
五、本院就本案之判斷：
㈠門牌號碼「基隆市○○區○○路763 號1 樓」之基隆市○○ 區○○段第78建號建物（以下簡稱系爭建物），本係被告於 69、70年間，以分期付款方式向建商買入（於71年5 月10日 辦訖建物所有權移轉登記），俟建商於70年間完成交屋，被 告旋在緊臨系爭建物前方暨側方空地，鳩工搭蓋遮雨棚架， 嗣又於92年4 、5 月間，續為鳩工改建，迄本案興訟以前， 系爭建物均屬被告所有（惟現已轉售予案外人林朝紗）。除 據被告敘明在卷（參見93年度偵字第590 號偵查卷第5 頁、 第62頁、94年度偵續一字第3 號偵查卷第61頁、本院準備程 序筆錄第2 頁），並有系爭建物登記謄本、房屋買賣契約書 各1 件在卷（93年度偵字第590 號偵查卷第14頁、94年度偵 續一字第3 號偵查卷第83-92 頁）可考。是本案位處系爭建 物前方暨側方空地之違章建築（以下簡稱系爭違建），係被 告於70年間鳩工搭建，嗣並曾經被告於92年4 、5 月間鳩工 改建等各節，當屬本院首堪認定之事實。
㈡坐落基隆市○○區○○段第477 地號、第480 地號土地（以 下簡稱系爭第477 地號土地、系爭第480 地號土地），均為 告訴人所有，被告並無可資占有、使用之合法權源，乃系爭 違建之部分結構體，竟佔用系爭第477 地號土地如附圖B 所 示位置，暨佔用系爭第480 地號土地如附圖D 所示位置，面 積共計22.31 平方公尺。此則有系爭第477 地號、系爭第48 0 地號土地登記謄本、土地所有權狀在卷（93年度偵續字第
19號偵查卷第37頁、第41頁、93年度偵字第590 號偵查卷第 11頁、第12頁）可憑；並經檢察官於93年3 月26日上午10時 7 分會同基隆市安樂地政事務所人員前往現場履勘暨囑託基 隆市安樂地政事務所丈量無誤，分別製有勘驗筆錄暨現場照 片3 張、基隆市安樂地政事務所93年3 月9 日（）基安地 所二字第2244號函附之93年3 月8 日土地複丈成果圖（即本 判決附圖）在卷（93年度偵字第590 號偵查卷第65-68 頁、 第69-71 頁）可按，且為被告所不否認。據此，系爭違建經 基隆市安樂地政事務所於93年3 月8 日實地丈量時之佔地現 況，自亦堪可認定。
㈢茲觀諸本案起訴事實，檢察官似認為「如附圖B 、D 範圍所 示之土地，係被告於92年4 、5 月間鳩工改建時所竊佔」云 云。惟系爭違建實乃被告於70年間，首度鳩工搭建，再於92 年4 、5 月間，二度鳩工改建（參見前述）；乃系爭違建於 改建前、後之佔地位置暨其面積有無不同？又其實際差異如 何？凡此，概未見檢察官有何相關暨具體之闡述，則檢察官 究係憑恃何項證據資料，認定「如附圖B 、D 範圍所示之土 地，直至92年4 、5 月間鳩工改建之時，始經被告占有支配 」，本院誠已不得而知。按案件時效已完成者，應諭知免訴 之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文；又竊佔 罪之法定最高本刑為有期徒刑五年，依刑法第八十條第一項 第二款規定，其追訴權因十年間不行使而消滅；兼之刑法第 三百二十條第二項之竊佔罪為「即成犯」，故行為人於以己 力支配他人不動產時，竊佔行為即已完成，犯罪並告成立， 其追訴權時效，亦由此時開始起算，則本案被告支配管領「 如附圖B 、D 範圍所示土地」之竊佔行為，究係完成於鳩工 搭建之70年間，抑係完成於鳩工改建之92年4 、5 月間，當 為本院首應辨明之關鍵事實。經查：
⒈遍觀起訴書所載內容，檢察官所憑恃之「系爭第477 地號、 系爭第480 地號土地登記謄本、土地所有權狀、基隆市安樂 地政事務所93年3 月9 日（）基安地所二字第2244號函附 之93年3 月8 日土地複丈成果圖（即本判決附圖）、93年11 月1 日（）基安地所二字第10034 號函暨其附件（93年度 偵續字第19號偵查卷第37頁、第41頁、93年度偵字第590 號 偵查卷第11頁、第12頁、93年度偵字第590 號偵查卷第69-7 1 頁、93年度偵續字第19號偵查卷第31-35 頁）、『松友基 隆新城店舖公寓新建工程』竣工圖各1 份（附於『鶯歌石段 石支瀨小段8 、8-3 地號』使用執照案卷之內）及相片6 張 （檢察官並未指出相片具體內容，惟經本院核閱全卷，上開 相片6 張，應係檢察官於93年2 月26日、93年4 月21日二次
勘驗現場所攝，參見93年度偵字第590 號偵查卷第66-68 頁 、第78-80 頁）」等證據資料，僅足充為「系爭違建經基隆 市安樂地政事務所於93年3 月8 日實地丈量時，佔用告訴人 土地現況」之說明，而尚無由據以判斷「系爭違建於改建前 、後之佔地位置暨其面積有無不同，又其實際差異如何」等 關鍵事實。
⒉細稽起訴書所載之論證過程，檢察官似僅側重說明「被告辯 稱系爭違建係坐落在法定空地等語，究竟如何之無可採信」 及「被告主觀上，顯有竊佔故意暨為自己不法利益之意圖」 （惟檢察官此部分論證，本院尚難認同）；至本案首應辨明 之關鍵事實，則未見有何片語隻字之闡述。又反覆推敲起訴 書之語意，檢察官似係泛指「此部分事實，業據證人丁○○ 結證屬實，核與告訴人指述相符」（參見起訴書第2 頁第11 -12 行）。然查：本案告訴人在偵查中之陳述，概因未經具 結，而不具證據能力，此業據本院宣示在前，是無論告訴人 於偵查中所證之具體內容如何，核均無從作為認定被告犯罪 之本案證據；其次，證人丁○○於偵查中之所證，固有證據 能力，此亦據本院宣示在前，惟觀之丁○○證稱：伊自91年 8 月1 日起，擔任興寮里里長迄今；其間，「有看到遮雨棚 ，綠色的鐵皮屋，只有蓋鐵皮屋的屋頂，後來有糾紛是因為 『旁邊有蓋出來』」、「本來鐵皮屋的範圍跟甲○○（即被 告）家的外牆是一致的，但是後來她有把鐵皮屋的範圍『往 外擴張』，大致外型都是綠色鐵皮屋」，並有加裝鐵捲門（ 94年度偵續一字第3 號偵查卷第60頁、第61頁）等概略內容 ，本院實無從據以推衍證人丁○○所稱之「往外擴張」，其 意何指？又所稱之「往外擴張」，其具體位置、面積如何？ 另所謂之「後來有糾紛，是因為『旁邊有蓋出來』」，是否 即意謂被告於92年4 、5 月鳩工改建時，確實有擴張原來佔 地範圍、面積之擴建事實？遑論進而據以判斷上揭關鍵事實 。
⒊證人即告訴人丙○於本院審理時，雖曾證述略稱：被告於92 年4 、5 月間鳩工改建以後，系爭違建佔地之位置、面積， 較之於92年4 、5 月間改建以前，顯然更為擴張（本院審判 筆錄第4 頁、第5 頁）等語。然查，證人丙○除不能具體指 出所稱「更為擴張」之概略位置，甚且所證內容毫無足以判 定「更為擴張」之基準或根據，此觀之證人丙○經檢察官詢 以「能否具體指出三年前（即92年間）擴建範圍」，先係泛 言答稱「一開始只有門口鐵皮，然後三年前鐵皮下面有鐵架 當支柱，有鋪地磚，並且把圍牆蓋起來。佔地範圍有比之前 鐵皮大」；經檢察官提示93年度偵字第590 號偵查卷第66頁
至68頁及第78頁之照片予之閱覽，並以照片為指認基礎而再 次詢以「能否指出相片上被告三年前擴建的位置」，證人丙 ○猶無從指出所稱「擴建」範圍之所在（參見本院審判筆錄 第4 頁、第5 頁）等表現自明。兼以證人丙○亦曾出現答非 所問之情形，此觀之證人丙○經辯護人詢以「妳所稱所擴建 的牆壁是否有超過被告房子的牆壁」，先係答稱「有超過。 房子旁邊的防火巷本來比較寬，後來被告又佔到防火巷一部 分土地，所以防火巷變窄」；乃經辯護人再次詢以「妳所謂 防火巷變窄的意思為何」及「被告原先搭蓋的違建有無踰越 被告房屋牆壁」，證人丙○竟反答稱「沒有，防火巷沒有變 窄，我的意思是如果我要蓋房子，兩棟房子中間要留防火巷 」、「不知道（意指證人丙○不知道92年4 、5 月間改建前 之系爭違建，其邊牆之所在，是否業已踰越系爭建物之邊牆 線）」（參見本院審判筆錄第5 頁）等語即明。則證人丙○ 究否瞭解所謂「擴大佔用土地面積」之實際意義，誠已堪慮 。是本院自難僅因證人丙○於本院審理時之所證，即驟認被 告於92年4、5月間，果有擴張原佔地位置、面積之行為。 ⒋證人丁○○於偵查中之所證，固過於籠統，致本院無從據以 辨其語意，參見前述；惟證人丁○○於本院審理時，則係明 確證稱：「（辯護人問：目前擔任何職？）我從91年8 月11 日開始擔任安樂區興寮里里長。（辯護人問：住在該區有多 久？）擔任里長前幾個月才開始住在該區，約91年初時。（ 辯護人問：有無注意過被告搭蓋的違建？）沒有... （辯護 人問：有無印象被告家前方違建右邊邊牆與被告房子本體右 邊邊牆之邊界是否一致？）我不確定，等他們發生糾紛時， 我有在注意時，已經部分有拆掉。（辯護人問：自你在該區 居住一直到本案發生爭執，這期間被告曾否擴充其屋前違建 範圍？）不清楚。（辯護人問：【提示94年度偵續一字第3 號偵查卷第60頁、第61頁】對你於偵查中所言有何意見？） 我有看到違建右側較房屋本體右側邊界較為突出，但我不確 定這部分是否後來擴建」、「（檢察官問：【提示93年度偵 字第590 號偵查卷第66-68 頁、第78-80 頁照片】你稱往外 擴建是指哪部分？）我剛剛說過我去的時候，看到新的東西 ，但我不確定是否有擴建，我也不確定佔地範圍、面積有無 變更。（檢察官問：上開偵查卷第78頁所示照片，據你所見 原來鐵皮位置是否如照片所示？）不清楚，要比對」（參見 本院審判筆錄第6 頁、第7 頁、第8 頁）等語。據此，證人 許聰明之所見所聞，顯然無從據為「系爭違建於改建前、後 之佔地位置、面積果然有實質差異」之證明；且對照勾稽證 人丁○○於偵查中之所證，尤足見其偵查中之陳述，只不過
是在描述「系爭違建」與「系爭建物」之坐落差別，而非意 在闡述「系爭違建於改建前、後之坐落差別」。 ⒌本院卷附照片2 張所示，乃系爭建物於92年4 、5 月間改建 前之佔地現狀，此除據證人丙○當庭指認無訛（參見本院審 判筆錄第14頁，證人丙○答：「92年4 月5 日所攝照片確實 是改建前違建現狀... 」），並經證人丁○○當庭確認無誤 ，觀之證人丁○○證稱：「（辯護人問：【提示上次辯護狀 附照片2 張】這是否為被告尚未增建圍牆時之違建現狀？） 是。還沒有蓋圍牆時是這樣。（辯護人問：當時的圍牆是否 就已經超過建物本體右側邊界？）還未增建前之當時圍牆就 應該是已經超過建物本體右側邊界。這是我目測」（本院審 判筆錄第7 頁）等語自明。而系爭違建於92年4 、5 月間改 建後之佔地現狀，則據證人戊○○即興寮里29鄰鄰長於本院 審理時到庭證稱略以：伊係71年入住該區，迄今已20幾年； 據伊所知，被告入住系爭建物之初，即在系爭建物之屋前空 地搭蓋系爭違建；嗣被告雖於2 、3 年前（即約92年間）改 建系爭違建，然被告只不過是將矮牆內側花圃打掉改貼磁磚 、更換遮雨棚之材質（由塑膠更換成鐵皮）、加高原先存在 之矮牆暨於牆面舖貼磁磚、在出入口處（前方）加裝鐵捲門 而已（參見本院審判筆錄第9-11頁）。互核勾稽照片所示之 改建前佔地現狀及證人戊○○所證之改建後佔地現狀，實已 足可判斷被告於92年4 、5 月間之改建行為，均係在原矮牆 範圍以內施作；換言之，改建前、後之系爭違建之佔地範圍 ，實均係以「原矮牆坐落之位置」為界。茲系爭違建無論改 建前、後，既均以相同矮牆坐落為界，則其佔地位置、面積 ，當亦無相歧之理；又改建前、後之佔地位置、面積既屬相 同，則被告顯然無檢察官起訴所指之擴建行為可言。 ⒍系爭違建自70年間搭建以降，雖曾經被告於92年4 、5 月間 動工改建，然自佔地位置、面積以言，被告並無擴建之行為 ，此業據本院詳述如前；且被告自70年間佔地時起，即未曾 放棄對系爭土地之佔有使用，此觀之證人戊○○證稱：「（ 辯護人問：住在現住所已有多久？）約二十幾年，我是71年 住進去。（辯護人問：你與被告入住該社區的先後順序？） 我先住進去，被告是第二批。（辯護人問：知悉被告在房屋 前方搭建違建的情況？）被告住進去就已經同時在屋前搭建 違建... （辯護人問：平時被告如何使用此塊圍起來的空地 ？）主要是停車還有放雜物。（辯護人問：他人可否使用？ ）不可，被告自己人能使用」（本院審判筆錄第9 頁、第10 頁）等語自明。按「竊佔」之不法佔有使用，必須破壞原佔 有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己
實力支配之下；是竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完 成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完 成者，並無二致；且由於不動產與動產之本質不同，不動產 之新佔有支配關係尤須具有「繼續性」及「排他性」；蓋倘 非出於「繼續」，則難知悉究係繼續使用，抑僅一時利用， 又倘非出於「排他」，則無從得悉究係佔為己用，抑願與他 人共同利用。查本案被告自70年間佔地時起，既未曾一刻放 棄佔用該地，顯見其支配管領關係之「繼續性」、「排他性 」均未一刻間斷；是雖系爭違建曾經被告於92年4、5月間鳩 工改建，然其既無擴建事實，則此項改建行為至多亦僅能被 評價為支配管領狀態繼續中之竊佔方法改變（例如：將平房 改建為樓房，即為其適例），而猶非可與「原支配管領關係 之放棄暨重新建立」等量齊觀（最高法院66年臺上字第3118 號判例、最高法院74年度臺上字第3634號判決意旨參照）。 據此，自不能將被告於92年4、5月間之改建，評價為一重新 佔地之行為。
⒎綜上研析，被告於92年4 、5 月間之改建行為既非擴建可比 ；被告自70年間佔用「如附圖B 、D 範圍所示土地」之時起 ，其支配管領關係之「繼續性」、「排他性」復未一刻中斷 ，致不能將其嗣後之改建，評價為一重新佔地之行為，則自 應認為被告支配管領「如附圖B 、D 範圍所示土地」之竊佔 行為，早於其鳩工搭建之70年間即已完成。
㈣綜上所陳，本案之追訴權時效，應自70年間被告完成其支配 管領「如附圖B 、D 範圍所示土地」之竊佔行為之時起算； 則截至本案偵查發動時止（93年1 月20日；參見93年度偵字 第590 號偵查卷第2 頁基隆市警察局第四分局刑事案件報告 書之收文戳所載日期），其追訴權顯然已因10年間不行使而 告消滅，按諸首開說明，自應依法為免訴判決之諭知。六、本案既已經本院為免訴諭知，則被告主觀上有無竊佔故意暨 為自己不法利益之意圖，本院即毋庸再予審究；是檢察官就 「被告辯稱系爭違建係坐落在法定空地等語，究竟如何之無 可採信」及「被告主觀上，顯有竊佔故意暨為自己不法利益 之意圖」之相關論證，本院雖不表認同，然亦無庸再贅為論 述；至本案其餘書證及證人己○○於本院審理時、證人陳陸 基、羅錦誦、吳登萬、胡國祥於偵查中之所證，因核與上揭 前提事實無涉，爰不再逐一贅為指駁。併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第二款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 何怡穎
法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 書記官 王一芳