臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度原簡上字第15號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 董原宏
選任辯護人 朱奕縈律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國110年11月10日110年度中原簡字第55號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：110年度毒偵字第2807號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品大麻及定應執行刑部分均撤銷。董原宏施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、董原宏前於民國109年間因施用毒品案件，經本院以109年度 毒聲字第731號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 傾向，於110年2月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢 察署檢察官以109年度毒偵字第3231號為不起訴處分確定。 詎董原宏不知戒絕，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，分別為下列行為：
(一)董原宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8 月19日12時許，在其當時位於臺中市○○區○○路○○巷0○00號3 樓之26之居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加 熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。
(二)董原宏基於施用第二級毒品大麻之犯意，於110年8月19日21 時40分為警採尿時回溯4日內之某時（不含警力拘束時間） ，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。二、嗣於同年8月19日17時許，董原宏因涉嫌另案為警持檢察官 核發之拘票執行拘提，經警徵得其同意後，在其上址居所實 施搜索，扣得甲基安非他命2包（驗前總淨重0.3643公克、 驗後總淨重0.3477公克）；另經警徵得其同意後，於同日21 時40分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非
他命及大麻代謝物陽性反應，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局（下稱烏日分局）報告臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之書面證據資料 ，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及 被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於上開具傳聞性質 之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見（ 見本院卷第68至69、125至127頁），且於言詞辯論終結前亦 未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞 性質之相關證據資料，自得做為證據。
二、訊據被告董原宏固坦承有於犯罪事實欄一㈠所示時、地施用 第二級毒品甲基安非他命，嗣為警查獲後，於110年8月19日 21時40分許，經警採尿送驗等事實不諱，惟矢口否認有何施 用第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊有施用甲基安非他命， 沒有施用大麻，伊不知伊尿液為何會驗出大麻，當時伊與室 友「許庭彰」同住約半年，「許庭彰」有於110年8月19日清 晨在伊居所施用大麻，當時伊也在場云云。辯護人為被告辯 護意旨則以：被告上址居所為密閉、狹小之日租套房，被告 乃不慎吸入友人施用大麻時所產生之二手煙霧，致體內殘有 微量大麻成分，此部分應諭知無罪等語。經查：（一）被告於110年8月19日12時許，在其上址居所，以將甲基安 非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤後吸食其霧化氣體之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同日17時 許，因另案為警拘提、搜索，為警扣得甲基安非他命2包 ，另經烏日分局警員徵得其同意後，於同日21時40分許採 集其尿液送驗，其尿液代號為J00000000之情，業據被告 坦承不諱（見偵卷第25至31、38、91至92、112頁、本院 卷第67、69頁），並有自願受搜索同意書、烏日分局搜索 、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、搜索現場及扣案物 照片10張（見偵卷第47至51、55至59頁）、勘查採證（驗
）同意書、烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表 （見偵卷第73、75頁）、衛生福利部草屯療養院110年8月 27日草療鑑字第1100800469號鑑驗書各1份附卷為憑（見 偵卷第137頁），及扣案甲基安非他命2包（驗前總淨重0. 3643公克、驗後總淨重0.3477公克）可佐；而烏日分局將 被告上開尿液檢體送請正修科技大學超微量研究科技中心 （下稱正修科大超微中心）以酵素免疫分析法（EIA）初 步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢 驗，結果呈甲基安非他命、安非他命及大麻代謝物陽性反 應，且大麻代謝物之濃度達95ng/ml之事實，則有該中心1 10年9月9日R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可稽（見偵 卷第103頁），並為被告所不爭執（見本院卷第67頁）， 此部分事實均堪先認定。是被告自白於前揭時、地施用甲 基安非他命之犯行，與其他事證相符，堪予採信。（二）被告雖否認曾施用大麻，而以前詞置辯。惟查本案送驗之 被告尿液係由警方提供清潔之檢體空瓶，由被告親自排放 、採集並封緘之事實，業經被告於警詢時供述明確（見偵 卷第38頁），可見上開經警採集後送請正修科大超微中心 檢驗之尿液，確係被告所親自排放之尿液無疑，並無與他 人尿液混淆或污染之虞。又按毒品種類繁多，因其物化性 質及代謝情況各異，且與其服用劑量、服用方式、服用頻 率、尿液採集時間點與個人體質等因素有關，故在施用者 之尿液中多久始不能檢出毒品反應，因個案而異。吸食一 支大麻煙可檢測出其代謝物時間為2至4天，慣用者可檢測 到之時間可達1個月，甚至長達3個月，此經行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署） 以92年12月2日管檢字第0920009990號函釋甚明。被告之 尿液既經檢出大麻代謝物之成分，且濃度達95ng/ml，又 無證據足認被告為大麻慣用者，揆諸前揭說明，則被告在 該採尿之時間回溯4日內之某時（應排除被告遭警方查獲 而拘束之期間），應曾有吸入第二級毒品大麻之情。（三）被告雖辯稱伊吸入大麻之可能原因係伊室友於110年8月19 日清晨曾在伊居所施用大麻云云。惟被告並未提出任何證 據佐證伊有與某室友同住，且該室友有在伊居所內施用大 麻，伊因而吸入大麻二手煙之情。且被告前於警詢時供稱 ：「（問：與何人同住？）自己住」等語（見偵卷第30頁 ），並未表示伊有與室友同住之情形；後因被告之驗尿報 告經驗出大麻代謝物反應，經檢察官訊問被告於採尿前最 後一次施用大麻之時間，被告供稱「我吸到大麻二手煙應 該是110年8月17或18日在臺中市○○區○○路○○巷0○00號3樓
之26居所內，當時有人在我們家吸大麻電子煙」等語（見 偵卷第112頁）；嗣於本院審理時又改稱係伊同住之室友 於110年8月19日清晨在伊居所施用大麻，當時伊也在場等 語（見本院卷第129頁），被告就伊究竟是否有與室友同 住、該室友在伊居所施用大麻之時間等節，前後供述反覆 ，實難採信。此外，參酌臺灣臺北地方法院於109年度易 字第302號案件審理中，曾就吸入大麻二手煙之尿液檢驗 情形分別函詢大安聯合醫事檢驗所、法務部法醫研究所， 大安聯合醫事檢驗所109年5月27日聯檢109字第0545號函 復略以：「根據附件論文（Non-smoker Exposure to Sec ond-hand Cannabis Smoke. I. Urine Screening and Co nfi-rmation Results）指出，在密閉空間內大量吸入大 麻二手菸確實有可能造成尿液檢驗陽性的結果，但檢驗結 果會依據接觸大麻後不同時間點採集尿液而有誤差。而根 據附件論文之研究，將閾值個別設定在20,50,75,100ng/m L時。閾值20ng/mL時有多位吸食大麻二手菸之受試者呈陽 性反應；閾值50ng/mL時僅有一位受試者呈陽性反性；閾 值75及100ng/mL沒有受試者呈陽性反應。因此本所之網頁 敘述『…吸用二手大麻時，通常尿液檢驗數值為10-40ng/mL 、不會超過75ng/mL』以此為據」；法務部法醫研究所109 年6月2日法醫毒字第1090020210號函復略以：「根據『Dis position of toxic drugs and chemicals in man (elev enth edition)』的記載，成人吸食大麻二手煙，尿液中大 麻代謝物（Delta-9-tetrahydrocannabinol-9-carboxyli c acid, 11-COOH-THC）檢出濃度可高達58μg/L；Cone等 人於2015年發表之『Non-smoker Exposure to Se-condhan d Cannabis Smoke. I. Urine Screeningand Co-nfirmat ion Results』研究顯示，在密閉空間中吸食大麻二手煙， 其尿液檢出大麻代謝物濃度範圍為1.3-57.5ng/mL」，此 有臺灣臺北地方法院109年度易字第302號刑事判決書附卷 可查（見偵卷第151至162頁），而本案被告之尿液經檢出 大麻代謝物之濃度既高達95ng/ml，顯然高於上開法醫研 究所函文所指，在密閉空間中吸食大麻二手煙後尿液檢出 大麻代謝物濃度範圍57.5ng/mL之數值，更較上開大安聯 合醫事檢驗所函文中指出閾值設定為75ng/mL時，沒有受 試者呈陽性反應之濃度數值為高，綜上足認被告辯稱伊係 因吸入大麻二手煙致其尿液經檢出大麻代謝物云云，殊難 採信。
（四）綜上所述，被告空言否認施用大麻，並無足採。本案被告 分別施用第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行，均事證
明確，堪予認定。
三、被告前於109年間因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字 第731號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 於110年2月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢 察官以109年度毒偵字第3231號為不起訴處分確定，有上開 不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份為憑， 是被告乃於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年以內再犯本案 施用第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行，應分別依毒品 危害防制條例第10條第2項規定處罰之。 四、查甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告董原宏 犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品之低 度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告 分別施用甲基安非他命、大麻之行為，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
五、本院之判斷：
（一）上訴駁回部分（犯罪事實欄一㈠部分）
１、原判決認被告此部分犯行，事證明確，適用毒品危害防制 條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41 條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被 告前因施用毒品經觀察、勒戒，竟尚不知反省，自愛自重 ，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自 制能力尚有未足，施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他 人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理 依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側 重適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告就施用甲基安 非他命坦承犯行之犯後態度，復兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、生活狀況，及其於警詢時陳述專科畢業之教育程 度、目前無業、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有 期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折算標準。且說明扣案 甲基安非他命2包（驗餘總淨重0.3477公克，併同不可析 離之包裝袋2個），屬第二級毒品，除鑑定取樣耗用部分 因已不存在，無庸沒收銷燬外，依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案之電子磅秤1台、 分裝袋1包、分裝吸管1支及行動電話2支，則無證據證明 與被告本案施用毒品犯行有關，不予宣告沒收。核其認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
２、檢察官上訴意旨，以被告於本案犯行前，曾於110年2月間施用甲基安非他命為警查獲，該案經本院以110年度中原簡字第47號判決判處有期徒刑3月確定（下稱前案），被告本案係再犯相同罪名，亦無其他減刑事由，然所處刑度卻較前案為輕，與實務量刑慣例有所出入，而認原審量刑過輕。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。查原判決就被告所犯上開犯行，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至檢察官所引用之前案判決，因前案乃於被告甫經觀察、勒戒執行完畢釋放後1週後所犯，前案判決認其意志不堅，無視政府協助勒戒之費心，與本案情節本有所不同，參照上開說明，自不得比附援引為本案之量刑輕重比較。從而檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。
（二）撤銷改判部分（犯罪事實欄一㈡及定應執行刑部分) １、原判決認被告此部分犯行，事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，⑴原判決事實認定被告係以不詳方式施用 「大麻」1次，惟論罪理由卻記載被告為施用「四氫大麻 酚」，有認定事實與理由不符之違法。⑵原判決認被告係 於110年8月17日至18日間某時，在臺中市○○區○○路○○巷0○ 00號3樓之26之居所內，以不詳方式，施用大麻1次，惟被 告始終否認施用大麻之犯行，而其供稱於前開時、地吸入 大麻二手煙之辯解並無足採，業如前述，是本案僅得以認 定被告應係於110年8月19日21時40分為警採尿時回溯4日 內某時（不含警力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式 ，施用大麻1次，是原判決此部分認定，亦有未洽。⑶按科 刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意下列事項，為科刑輕重之標準：犯罪之動機、目的； 犯罪時所受之刺激；犯罪之手段；犯罪行為人之生活狀 況；犯罪行為人之品行；犯罪行為人之智識程度；犯 罪行為人與被害人之關係；犯罪行為人違反義務之程度 ；犯罪所生之危險或損害；犯罪後之態度，刑法第57條 定有明文；且量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則 其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義， 故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第50 73號判決意旨參照）。衡以本件被告僅坦承施用甲基安非 他命，而否認施用大麻，就其施用大麻之行為顯然未見悔 意，惟原審就被告所犯施用第二級毒品大麻之犯行，卻與 其施用甲基安非他命部分同為量處有期徒刑2月，似未能 就被告此部分犯後態度予以適當評價，量刑尚嫌過輕，自 有未當。是檢察官上訴意旨主張原審此部分量刑過輕，為 有理由，且原判決復有上開瑕疵，自應由本院將原判決關 於此部分予以撤銷改判，而原審定應執行刑部分，亦失所 依附，應予一併撤銷。
２、爰審酌被告前經觀察、勒戒認無繼續施用毒品之傾向，竟 仍未戒除施用毒品之惡習，再施用第二級毒品大麻，戕害 其身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，兼衡被 告於警詢時自稱之教育程度、家庭經濟狀況，及犯後飾詞 否認犯行，前後供述反覆，就其所為顯然未見悔意之態度 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰
金之折算標準。暨與駁回上訴部分原判決所處之刑，審酌 被告所犯2罪均為施用第二級毒品罪，罪質相同，犯罪時 間亦相近，依受刑人所犯各罪所反映出之人格特性，並考 量其所犯各罪之次數、侵害法益，及責任非難程度，定其 應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。
３、至被告於110年8月19日為警查獲時，雖並經扣得電子磅秤1 臺、分裝袋1包、分裝吸管1支及行動電話2支，惟此部分 物品並非違禁物，亦無證據足認此部分扣案物與被告施用 大麻犯行有關，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業聲請以簡易判決處刑，檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 11 日 刑事第十三庭 審判長 法 官 李宜娟
法 官 洪瑞隆
法 官 陳怡秀
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 黃于容
中 華 民 國 111 年 4 月 11 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。