臺灣澎湖地方法院民事判決
110年度訴字第106號
原 告 蔡名園
訴訟代理人 陳梅欽律師
被 告 謝崇明
訴訟代理人 劉昱明律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年3
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示不動產，經澎湖地政事務所以澎普字第047740號、登記日期民國107 年10月17日，所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）350 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過200萬元及每百萬元每日274元之違約金部分不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔95％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告前於民國107年10月16日向被告借款新臺幣（下同）200 萬元，約定每月償還本金加利息3萬4,000元，如逾期還款則 違約金按日每100萬元1,000元計算，原告並同意將附表所示 之房地（下稱系爭房地）設定擔保債權總金額為350萬元、 擔保債權確定日為108年10月14日之如附表所示之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）給被告供擔保。然原告設定系爭 抵押權後，被告迄今未交付借款金額200萬元，且系爭抵押 權之債權已屆確定，為此，爰先位請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在及併依民法第767條第1項中段並請求塗銷。 如認借款之債權存在，然借款金額亦只有200萬元，而非350 萬元，且約定之違約金換算成年利率高達36.5％，亦屬過高 ，應依民法第252條之規定酌減至年利率1.95％，爰備位請求 確認系爭抵押權於超過200萬元及相當年利率1.95％之違約金 ，均不存在。
㈡先位聲明：一、確認被告對原告所有如附表所示不動產，經 澎湖地政事務所以澎普字第047740號、登記日期107年10月1 7日，所設定擔保債權總金額350萬元之最高限額抵押權所擔 保之債權不存在；二、被告應將前項最高限額抵押權登記予 以塗銷。
㈢備位聲明：確認被告對原告所有如附表所示不動產，經澎湖 地政事務所以澎普字第047740號、登記日期107 年10月17日 ，所設定擔保債權總金額350 萬元之最高限額抵押權所擔保 之債權於超過200萬元及相當於週年利率1.95％之違約金部分
之債權不存在。
二、被告則以：兩造簽訂之抵押權設定同意書（兼領款收據及借 款收據）已明確記載兩造有當面結算債權債務及交付、點清 與收受現金無誤，並於同日簽發本票一紙，足證兩造間確實 有借款之事實。又原告僅於107年11月16日起至109年6月5日 總計清償5萬9,000元而已。如被告迄今未交付借款200萬元 ，為何原告於前案即本院110年訴字第51號案件中係主張以 清償為原因請求塗銷系爭抵押權，後又自行於調解時撤回等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
系爭抵押權為350萬元之最高限額抵押權，擔保債權確定日 為108年10月14日，此有系爭房地之第一類謄本在卷可參（ 見本院卷第25至35頁），此部分事實堪以認定。則本件爭點 在於系爭抵押權於108年10月14日確定時，被告是否對原告 尚有債權？若有，債權之數額為何？又若有，該債權所約定 之違約金是否過高？
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益。原告主張被告於原告所有之系爭房地上 所設定之系爭抵押權不存在，因而請求確認系爭抵押權不存 在等語，為被告所否認，則兩造間系爭抵押權之存否不明確 ，足使原告法律上之地位有不安之狀態，揆諸前開說明，原 告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘 明。
㈡又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時 ，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院 42年台上字第170號裁判足資參照。又事實為法律關係發生 之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證 之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負 證明之責。經查，原告主張被告未交付借款200萬元等語， 經被告否認，並提出兩造於107年10月16日簽章之抵押權設 定同意書（兼領款收據及借款收據）1份及原告簽發之金額 為200萬元本票1紙在卷（見本院卷第85、87頁），該同意書 上並記載：「兩造當面結算債權債務及交付、點清與收受現 金無誤，兼以此抵押權設定同意書視為借款收據，不另立據
」等語明確，此外，被告尚有提出存摺明細及蓋有澎湖縣第 一信用合作社交換付訖章之票據（見本院卷第149、151頁） ，其上亦有2筆分別於107年10月17日及107年10月29日之票 交轉出紀錄，可見被告確實有與原告結算兩造間之債權債務 及分次交付借款之事實。參以兩造間曾經有資金往來之經驗 ，業據兩造陳述在卷（見本院卷第124頁），則被告抗辯： 有多次現金、匯款等方式交付原告借款，經結算後為200萬 元等語，尚非無稽，應可採信。原告主張被告未交付借款等 語，應不可採。
㈢又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在， 擔保債權不存在，則抵押權即不存在。最高限額抵押權雖於 設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債 權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有 效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權 之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更 為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通 抵押權從屬性之規定均應予適用。原告雖主張上開抵押權設 定同意書簽訂「當時」，被告根本沒有當場為任何現金之交 付，故上開抵押權設定同意書所表彰之債權，於簽約當下並 沒有發生等語，然系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債權 種類及範圍係「擔保原告對被告現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負 之債務，包括下列：借款、保證、透支、支票」，此見系爭 房地之第一類謄本他項權利部即知（見本院卷第27、31、35 頁），故縱然原告主張系爭抵押權設定同意書簽訂當時，並 無任何現金交付之事實屬實，然無礙於系爭抵押權所擔保之 債權得包含設定前（過去所負現在尚未清償之債權)及設定 後至確定日（即108年10月14日）間之債權，而被告確實於 系爭抵押權確定日前即有交付達200萬元借款之事實，已如 上述，則原告此部分主張，尚無法對其為有利之認定。 ㈣又兩造間之借款債權雖為200萬元，然經被告核算後，原告已 有清償5萬9,000元等情，業經被告自陳無誤（見本院卷第81 頁），復有被告之郵局歷史交易清單在卷可佐（見本院110 年訴字第51號卷第127至141頁），故此部分債務因清償而消 滅，自應扣除，即兩造間之借款債權僅剩194萬1,000元。 ㈤按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當
之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。又違 約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我 拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約 神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金 數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者， 為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參 酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依 職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民 事裁判意旨參照）。查，系爭抵押權所擔保之債權之違約金 為「每百萬元每日壹仟元」，既未明文為懲罰性違約金，應 認上開約定屬損害賠償總額預定性質之違約金。惟該違約金 約定經換算週年利率達36.5％，超出現行法所規定之約定利 率上限16%甚多，爰審酌被告因原告遲延返還借款所受之損 害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可 能獲取之利益損失，且系爭抵押權所擔保之債權並未約定遲 延利率，被告就原告逾期清償期間雖可向原告請求週年利率 5%之法定利息，但對於契約嚴守之功效不彰，自不應低於之 。又參酌系爭抵押權為第二順位抵押權，對於債權人之保障 並非最為優渥，享有稍高之利益尚不為過，暨現今社會實況 與經濟景氣狀況等相關情事，認上述違約金之約定，確屬過 高，應依民法第252條規定酌減為按週年利率10%計算，較為 適當。故經換算後，應為每百萬元每日274元（元以下四捨 五入）。
㈥從而，兩造間僅債權額為194萬1,000元及每百萬元每日274元 之違約金部分，為系爭抵押權擔保範圍所及，逾此範圍，即 無擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，此部分之抵押權 亦不存在。
六、綜上所述，系爭抵押權權所擔保之債權經核尚有194萬1,000 元，且其違約金經酌減為每百萬元每日274元，故原告先位 請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵 押權之登記，為無理由，應予駁回；又系爭抵押權所擔保之 債權數額固經本院認定僅有194萬1,000元，惟原告僅備位請 求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過200萬元之部分不存 在等情，亦無不可。是原告備位請求確認被告對原告所有之 系爭房地，經澎湖地政事務所以澎普字第047740號、登記日 期107 年10月17日，所設定擔保債權總金額350 萬元之最高 限額抵押權所擔保之債權於超過200萬元及每百萬元每日274 元之違約金部分之債權不存在，為有理由，應予准許。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法 及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，
爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 111 年 4 月 11 日 民事庭 法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 11 日 書記官 林映君
附表：
抵押權登記事項 共同擔保不動產 面積（平方公尺） 抵押權收件字號：澎普字第047740號 登記日期：107年10月17日 權利人：謝崇明 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣350萬元 擔保債權確定期日：108年10月14日 清償日期：（空白） 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：每佰萬元每日壹仟元正 設定權利範圍：全部 澎湖縣○○市○○段000地號土地 20.1 澎湖縣○○市○○段000地號土地 44.39 澎湖縣○○市○○段000○號房屋 99.65