臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第86號
原 告 徐金磮
訴訟代理人 呂富田律師
被 告 倪富益
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年3月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
兩造於民國68年10月6日結婚，坐落高雄市○○區○○○段0000地 號土地（下稱系爭土地），於兩造婚前即66年9月19日以分 割繼承為原因移轉登記為被告所有，被告復於81年7月23日 以贈與為原因將系爭土地移轉登記予原告。兩造因土地設定 抵押權紛爭事件於91年7月22日在高雄縣橋頭鄉調解委員會 調解成立，並簽立91年民調字第106號調解書（下稱系爭調 解書），依系爭調解書第2條協議內容記載，被告對於原告 所有系爭土地、高雄市○○區○○○段0000○00地號土地及其上同 區段981建號建物不得主張任何權利。嗣因訴外人倪富國、 倪富源、倪富春、倪林真針、倪育進、倪育青、倪育財、倪 育德等人於103年間主張系爭土地係借名登記在被告名下， 被告應有部分僅為5分之1，被告於81年7月23日以贈與為原 因將系爭土地移轉登記予原告係出於通謀虛偽意思表示而屬 無效，應予塗銷，爰起訴請求所有權移轉登記等訴訟，案經 臺灣高雄地方法院103年度重訴字第223號及臺灣高等法院高 雄分院105年度重上字第36號判決確定（下稱系爭前案）， 原告應將系爭土地之上開所有權移轉登記予以塗銷，所有權 恢復借名登記前全體共有人所有。依系爭前案判決，被告為 系爭土地之所有人，應有部分5分之1，就此部分被告仍應依 兩造上開贈與之約定，歸屬原告所有，被告有返還原告之義 務。然因被告已於107年3月26日以買賣為原因將系爭應有部 分移轉登記予訴外人柳春發，已無法給付將系爭應有部分移 轉登記予原告，致原告受有無法返還之損害新臺幣（下同） 1,813,840元，爰依民法第226條第1項及第233條第1項規定 請求被告賠償等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,813,840元 ，及自107年3月26日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
系爭土地是我的家產，從我父親繼承而來，我沒有要將土地 贈與原告的意思，只是將土地借名登記給原告，否則我的兄 弟怎麼有辦法將土地拿回去等語資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張兩造間於81年7 月23日就系爭土地定有贈與契約乙節，既為被告所否認，即 應由原告就兩造間確有成立贈與契約合意之權利發生事實舉 證加以證明，於審認兩造提出之事證後，如事實仍限於真偽 不明時，該舉證不足之不利益，亦應由原告承擔，方符舉證 責任分配之法則。
㈡原告雖主張兩造間於81年7月23日就系爭土地成立贈與契約云 云，並提出系爭調解書及系爭前案判決為證（見審訴卷第17 至49頁），惟被告雖曾於81年7月23日將系爭土地以贈與為 登記原因移轉登記予原告，有系爭土地異動索引在卷可參（ 見審訴卷第51頁），然原告於系爭前案中曾抗辯兩造間就系 爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記，實質上並無贈與關 係存在，而係隱藏債權擔保之法律關係等語（見審訴卷第42 頁），於本件復又主張兩造間就系爭土地有贈與關係存在， 已與訴訟上之誠信原則及禁反言原則有違，本難採信。況依 原告提出之系爭調解書記載，調解內容為「被告對於原告所 有系爭土地、高雄市○○區○○○段0000○00地號土地及其上同區 段981建號建物不得主張任何權利」（見審訴卷第17頁）， 如兩造間確係基於贈與關係而移轉系爭土地所有權，被告本 無從對原告主張任何權利，惟兩造竟特意於系爭調解書中就 此部分另為約定，反足徵兩造間就系爭土地之所有權移轉登 記，應非如登記原因所記載之贈與，實有特別約定被告不得 對原告主張權利之必要，自難僅以被告曾以贈與為登記原因 將系爭土地所有權移轉登記予原告，即逕認兩造間就系爭土 地於81年7月23日確有成立贈與契約。
㈢此外，原告即未能提出其他事證證明兩造間於81年7月23日就 系爭土地確有成立贈與契約，揆諸前開說明，該舉證不足之 不利益，即應由原告承擔，而應認兩造間就系爭土地並無贈 與契約存在。從而，兩造間就系爭土地既無贈與契約存在， 原告主張因可歸責於被告之事由，致被告因81年7月23日贈 與契約所生之移轉系爭土地所有權之給付義務已給付不能， 而請求被告賠償其所受損害，自亦屬無據。
四、綜上所述，兩造間就系爭土地既無贈與契約存在，被告自未 因而負有移轉系爭土地所有權予原告之給付義務，原告主張
被告給付不能而應負損害賠償責任，即屬無據。從而，原告 依民法第226條第1項及第233條第1項規定請求被告賠償1,81 3,840元，及自107年3月26日翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 民事第二庭 法 官 蕭承信
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 書記官 林慧雯