臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐祥玲
指定辯護人 蔡文傑律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第34036號），本院判決如下：
主 文
徐祥玲犯附表所示之罪，各處如附表主文欄及沒收所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
扣案之Iphone XR行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
事 實
一、徐祥玲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所載 時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃志成。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。查檢察官、被告徐祥玲及其辯護人對於本判決所引用之審 判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事 實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當 ，認俱得為證據。
㈡、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被 告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據
，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院準備程序、審理 中均坦承不諱（見偵卷第11至26、253至256頁、本院訴字卷 一第71至77頁、卷二第21至25、63頁)，核與證人即毒品買 家黃志成於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第35至37、11 9至135、265至266頁)，並有手機訊息截圖及照片、新北市 政府警察局蘆洲分局涉嫌毒品案通聯紀錄調查表、刑案現場 照片、中國信託交易明細（見偵卷第55至63、87至107頁） 、黃志成之通話紀錄、手機翻拍照片、通話紀錄資料（見偵 卷第163至173、181至193、207至219頁）等在卷可佐，認被 告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行 已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告就附表所示之行為後，毒品危害防 制條例於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效 ，查：
⒈修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後就法定刑之有期徒刑及 罰金刑部分均有所提高，顯未較有利於被告，自以修正前規 定較有利被告。
⒉該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要 件較為嚴格，是修正後之規定亦未較有利於被告。 ⒊本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於 被告，則依前述說明，應依刑法第2條第1項前段規定，就被 告就附表所示販賣毒品之犯行，整體適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例之相關規定。
㈡、核被告就附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低 度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告就附表2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
㈢、刑之減輕事由：
⒈被告就本件各犯行，於偵查及審判中均已自白，有如上述， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
⒉被告雖供稱其毒品來源係向「徐鎮華」購得等語，惟本案未 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之犯行，有新北 市政府警察局蘆洲分局110年4月29日函、110年5月24日函、 110年8月16日函、110年10月20日函、111年2月10日函暨附 件職務報告1紙在卷可稽（見本院訴字卷一第83、93、101頁 、卷二第9、39至41），自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑。
⒊辯護人雖為被告利益辯護：被告欲供出上游有真摯努力，本 案販賣次數僅兩次，時間密接，對象為同一人，被告所得利 益甚微，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查 被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲 ，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，客觀上顯 不足以引起一般人同情，亦無證據證明被告有何客觀上特殊 原因或環境致需販賣毒品；至被告本件所販賣毒品數量、交 易對象及次數非鉅等情，本院業於量刑時一併考量，況本件 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣、爰審酌被告正值青壯年，身體健全，不思努力進取獲取所需 ，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會 深具危害，仍販賣第二級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛 濫，危害社會治安，幸本案查獲販賣毒品之數量、次數非鉅 ，交易對象僅一人，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦 承犯行，已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、 販賣毒品之數量及次數、自陳高中肄業之智識程度、案發時 無業、未婚家中有父親需扶養等家庭經濟狀況（見本院訴字 卷二第64頁）等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑。 按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。本院考量被告各次犯行之罪態樣相近，時間、地點密 接，交易對象為原有施用毒品習性之人，且為同一人，並無 誘使原無施用毒品習慣之人嘗試毒品，被告責任非難重複之 程度高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情， 爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界 限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對 其施以矯正之必要性，就被告定其應執行刑如主文第1項所 示。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就本件各次販賣 第二級毒品之犯行所收取毒品價金各為新臺幣（下同）8500 元、5000元，業據被告於偵查及本院審理時坦認在卷，上開 款項均屬被告因犯本案販賣毒品犯行之犯罪利得，而上開不 法所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收（本件並無不宜執行 沒收情形）時，追徵其價額。
㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣
案之Iphone XR行動電話1支（內含0000000000號行動電話門 號SIM卡1張），係被告所持用，供其與買家黃志成聯繫販毒 事宜等情，業據被告於警詢供承在卷(見偵卷第17頁)，堪認 係被告所有，供其犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢、至其餘扣案物，無證據證明與本案有何關聯，爰不於本案宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻
法 官 鄧瑋琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳崇容 中 華 民 國 111 年 4 月 20 日附表（下列價格單位為新臺幣）
編號 販毒者 犯罪類型 交易聯繫方式 交易時間 交易地點 交易毒品及價格 主文欄及沒收 1 徐祥玲 販賣第二級毒品 即時通訊軟體FACETIME 109年3月2日晚間7時許 桃園市○○區○○○路000號前 甲基安非他命1包，8,500元 徐祥玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 徐祥玲 販賣第二級毒品 即時通訊軟體FACETIME 109年(起訴書誤載為108年)3月3日晚間10時30分許 桃園市中壢區興仁路2段463巷口 甲基安非他命1包，5,000元 徐祥玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。