臺灣新竹地方法院民事判決
110年度訴字第288號
原 告 官美月
彭詠純
共 同
訴訟代理人 曾能煜律師
被 告 彭文珍
訴訟代理人 洪桂如律師
上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國111年4月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權 利範圍各二分之一）及新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利 範圍各二分之一）經新竹縣竹東地政事務所於民國八十八年 十一月八日以東地字第255970號登記被告為權利人，所設定 擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔 保之債權不存在。
二、確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○地號土地（權 利範圍各四分之一）及新竹縣○○鎮○○段○○○○號建物（權利範 圍各四分之一）經新竹縣竹東地政事務所於民國九十六年三 月二十一日以東地字第053790號登記被告為權利人，所設定 擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之 債權不存在。
三、被告應將主文第一、二項所示之最高限額抵押權登記予以塗 銷。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益，此有最高法院52年度台上字第124號判例 意旨可資參照。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提 供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保 之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權 利為限，民法第881條之1第1、2項規定甚明。本件原告主張
如主文第一、二所示之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣 （下同）150萬元、500萬元均不存在，為被告所否認，是本 件最高限額抵押權所擔保之債權果否存在未明，原告即有提 起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、被告與訴外人彭國賢（下稱彭國賢，民國102年6月25日殁） 為姐弟；彭國賢與原告官美月為前配偶，婚姻關係中共同育 有原告彭詠純、訴外人彭亘佑（下稱彭亘佑，109年5月13日 殁）2名子女；彭國賢與原告官美月於89年間離婚；嗣彭國 賢於102年6月25日死亡，所遺財產中之土地及建物如【附件 】編號1至4所示（下合稱系爭不動產），由原告彭詠純、彭 亘佑2人繼承；嗣彭亘佑復於109年5月13日死亡，彭亘佑所 遺財產中之不動產由母親即原告官美月繼承，詳如【附件】 編號1至4所示持分。
㈡、彭國賢生前因罹患精神疾病，花錢較無節制，數度向銀行、 友人借款，母親彭徐澄英及被告甚為擔心，即要求彭國賢將 其任職於新竹縣竹東鎮清潔隊每月薪資交由被告代管，且要 求彭國賢交付身份證、印鑑證明予被告，使被告得以在系爭 不動產設定最高限額抵押權。情形如下：
⒈於88年間，母親彭徐澄英及被告要求彭國賢將其名下所有如 【附件】編號1、2土地設定最高限額抵押權，債權總金額15 0萬元予被告（下稱系爭抵押權一），以免彭國賢名下財產 遭他人詐騙、侵吞或遭法院查封拍賣。此觀被告於兩造間另 案（本院110年度竹東簡字第105號履行遺產分割協議事件， 下稱另案）所提出之94年12月25日遺產分割協議書（下稱協 議書）記載：「…④國賢薪資部分仍由文珍代管，至其娶妻或 有能力自管。⑤國賢承諾不再跟銀行、保險公司、朋友借錢… 」等文字即明（卷第135頁）。
⒉母親彭徐澄英於94年11月2日死亡，由彭國賢與被告共同繼承 母親名下如【附件】編號3、4土地及建物，持分各1/2，並 約定彭國賢應將繼承所得之現金、股票拿一部分做為彭亘佑 之教育基金，剩餘現金定存，上開財產均交由被告保管，彭 國賢之薪資仍由被告代管，此觀協議書所載：「①亘佑教育 基金由國賢、文珍、亘佑三人聯名存入竹企定存，每三年轉 存乙次，本金不得動支，利息交國賢支教育費，至亘佑成年 交其自行支用。②國賢部分存130萬定期存款，本金不得支用 ，利息貼補家用，由國賢、文珍分別持有保管。…④國賢薪資 部分仍由文珍代管，至其娶妻或有能力自管。」等 文字即 明（卷第135頁）。
⒊嗣於96年間，被告仍擔心彭國賢債信不佳，要求彭國賢將其 名下所有如【附件】編號3、4土地及建物持分1/2設定最高 限額抵押權，債權總金額500萬元（下稱系爭抵押權二）。 ⒋由上可知彭國賢之財產均由被告代管，方設定系爭抵押權一 、二。彭國賢生前未曾向被告借款，亦未積欠被告分文債務 ，故被告迄今均未能提出任何關於彭國賢向其借款之證明單 據。原告官美月繼承彭亘佑之遺產後，被告認為原告官美月 乃早與彭國賢離婚之外人，不得繼承彭家財產，故對原告官 美月多所刁難，而臨訟提出被告自行製作之【附表一、二】 不實債權。
㈢、依抵押權之從屬性，所擔保之債權既不存在，抵押權即失其 附麗，且彭國賢已於102年間死亡，確定與被告不再發生債 權債務關係。原告爰依民法第767條第1項中段「所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之」規定，以系爭抵押權一、 二並無被擔保之債權存在而提起消極確認之訴，同時請求被 告塗銷系爭抵押權一、二之登記。並聲明：如主文所示。二、被告則答辯以：
㈠、【附件】編號1土地為彭國賢以工作所得購買，編號2土地為 母親彭徐澄英早年買入並借名登記在彭國賢名下，後於88年 間，彭國賢為擔保其向被告借貸之金錢債務暨保障母親對借 名登記土地之權利，經3人合意以編號1、2土地設定系爭抵 押權一。嗣母親彭徐澄英於94年過世後，於96年間，彭國賢 為擔保其向被告借貸之金錢債務，且被告不希望彭國賢擅自 處分母親遺產，2人遂再合意以編號3、4土地及建物設定系 爭抵押權二。
㈡、彭國賢陸續向被告借款合計141萬元，詳如【附表一】所示， 是系爭抵押權一、二所擔保之被告借款債權為141萬元。囿 於被告未預料彭國賢、彭亘佑會突然過世，更未預料有本件 訴訟發生，故未完善保存相關支付證明諸如借據本票等。然 【附表一】所示債務均屬彭國賢私人債務，只有彭國賢自己 知道，若非彭國賢向被告借款代為清償，被告絕對不可能主 動介入，亦是因為有設定系爭抵押權一、二作為還款保障， 被告方會持續拿錢借予彭國賢。此觀協議書亦載明「⑤國賢 承諾不再跟銀行、保險公司、朋友借錢…」，足證彭國賢在 外確實經常有債務，當彭國賢無力清償時，最後都只能向被 告借款，也只有被告有能力且願意基於姐弟親情出借款項。 再者：
⒈證人黃名孜已證述其多次看到舅舅即彭國賢向媽媽即被告借 款之經過，且明確證述彭國賢向被告拿錢是借錢之意，證人 甚至曾親自陪同被告持彭國賢之借據及一捆錢至當舖贖回彭
國賢典當之汽車等語（卷第208-210頁）。是被告既受彭國 賢所請代其清償債務8萬元，該筆借款確是系爭抵押權二所 擔保之債權（此筆債權發生於彭徐澄英94年過世之後某日， 卷第211頁）。
⒉證人周泳銘已證述彭國賢於母親尚存時，曾踹壞證人周泳銘 家大門，後由被告出面處理後續修繕賠償事宜，且確實已賠 償新的白鐵大門給證人（卷第164-167頁)。被告當時係拿出 自己的錢6萬元換新門給證人周泳銘，故被告對彭國賢確實 有此筆6萬元債權存在，且為系爭抵押權一所擔保之債權。 ⒊訴外人即彭國賢竹東鎮清潔隊同事即債權人王劉秀嬌、陳鏡 文、黃進賢、黎世能等人亦簽署清償證明書，被告清償金額 合計約24萬6千元（卷第147-149頁）。雖上列4人因故不願 出庭作證，然被告債權確係存在，且為系爭抵押權所擔保範 圍內。
㈢、另者，彭國賢102年6月25日過世後，被告為彭國賢代墊919,3 72元，並代為照顧彭亘佑多年；後彭亘佑不幸於109年5月13 日過世，被告為彭亘佑代墊11,665元，詳如【附表二】所示 。原告彭詠純及彭亘佑為彭國賢之繼承人，原告為彭亘佑之 繼承人，原告自應於繼承遺產範圍內清償上開【附表一】借 款及【附表二】墊款。
㈣、被告不爭執於94年12月25日與彭國賢共同簽署協議書，然彭 國賢事後聽信他人意見而反悔，故協議書內容並未實際執行 ，此觀彭亘佑帳戶為其個人名義帳戶而非如協議書①約定以 彭國賢、被告、彭亘佑3人聯名帳戶即明。被告並未代管彭 國賢之薪資、財產、存摺，亦未保管彭亘佑之教育基金。被 告後來之所以保管彭亘佑存簿，係因彭國賢過世後，彭亘佑 信任被告而主動交給被告管理。並答辯聲明：⑴原告之訴駁 回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告起訴主張㈠所示之身分關係、繼承過程，及原告因繼承取 得如【附件】編號1至4所示土地及建物持分，現仍經被告設 定系爭抵押權一、二等情，業據原告提出土地登記第一類謄 本、建物登記第一類謄本、房屋稅籍證明書為據（卷第21-3 9、189-203頁），並有本院向新竹縣竹東地政事務所調取之 88年11月8日東地字第255970號、96年3月21日東地字第0537 90號抵押權登記案卷可稽（卷第63-80頁），且為兩造所不 爭執，故此部分事實應堪先予認定。
㈡、普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債 權，再設定抵押權擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須 先有債權存在，只須有發生之可能即可。（最高法院62年台
上字第776號判例參照）。本件抵押權係最高限額抵押權， 原告主張系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，被告應塗 銷登記等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件 爭點厥為：系爭抵押權一、二所擔保之債權（借款債權）是 否存在？按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合 致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 得當之。因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須 本於借貸之意思而為交付，消費借貸方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要 旨參照）。又按確認法律關係不成立之訴，原告否認被告所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認 ，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高 法院20年上字第709號判例參照）。揆諸上開說明，本件原 告既否認系爭抵押權一、二所擔保之借款債權存在，自應由 被告就其主張【附表一】借款債權存在之事實負舉證責任。 經查：
⒈被告主張【附表一】即彭國賢向其借款，屬於系爭抵押權一 、二所擔保之債權，為原告所否認。
⑴本院審酌【附表一】乃被告片面製作，因應本件訴訟而出具 ，既無時間、地點以資查考，亦未提出備註欄所載之任何本 票、清償證明、收據、報警紀錄等為佐，本院無從僅憑被告 以文字敘述即予遽信。
⑵編號1，被告主張其為彭國賢清償電動賭博（橫山粗坑）借款 24萬元，收回8張3萬元本票，證人莊添福及賴炳富在場親見 等語。然並未提出任何收回之本票為證，況證人莊添福曾於 110年12月23日親自到庭，卻表示對本件事情已經沒有印象 ，經被告當庭捨棄傳喚（卷第163-164頁）。本院審酌一般 正常人陪同友人到賭博電玩處清償賭債，賭場龍蛇雜處，情 緒已較緊張，現金24萬元亦非小數目，此種情節並不日常， 莊添福卻完全沒有印象，被告所述情節是否真實，已啟人疑 竇。
⑶編號4，證人黃名孜（被告之女）固已具結證述其多次看到舅 舅彭國賢向媽媽即被告拿錢之經過，拿錢是借錢的意思，還 曾經陪同被告持彭國賢當鋪借據及一捆錢10幾萬元現金至當 鋪贖回彭國賢汽車之情（卷第210-211頁）。惟查，證人黃 名孜證述此次係以10幾萬元清償當鋪贖回汽車，已與被告主 張係以8萬元清償當鋪贖回汽車有所不同。證人亦同時證稱
：舅舅來拿錢或媽媽拿錢出去的時候，我沒有任何一次知道 具體金額；我不知道媽媽準備好的那一捆錢是從哪裏拿來的 ；就我所知，舅舅在生活上沒有什麼吃喝嫖賭的不良習慣等 語（卷第213、215-217頁），由是可知，被告主張此次以「 自己的」「8萬元」清償當鋪贖回汽車，仍係被告單方面主 張而無佐證。
⑷編號5、6、7所示借款事由及借款金額，若是中國信託卡債、 台新銀行卡債、中央信託局欠款，通常加計利息、違約金、 手續費後之金額，不會是萬元或千元之整數，而會是畸零個 位數，被告亦自承只是抓一個總數而己（卷第112頁），可 徵被告主張之金額徒憑個人記憶而非實據。
⑸編號8，鄰居周泳銘到院具結證述：我與彭家是鄰居，很多年 前，當時彭國賢母親還在世，因為我修繕房子，油漆工搭鷹 架弄壞彭國賢停車位置防火巷的石棉瓦，彭國賢剛買新車， 他很兇來找我，他本身有躁鬱症，他踹壞我家白鐵大門，應 該是彭文珍來處理修門的事，誰拿錢出來修門我不知道，修 繕費用多少錢我也不清楚，反正是有修一個新的大門還給我 等語（卷第164-167頁），亦無法證明是被告以自己的錢借 款6萬元予彭國賢以修繕證人周泳銘家大門。
⑹編號10、11、12、14之人雖另行在被告繕打之「清償證明書 」上簽名（卷第147-149頁）以證明彭國賢生前曾經向渠等 借款，及收到被告清償完畢。然「清償證明書」上所載「茲 證明彭國賢生前積欠借款，經彭國賢向其姐彭文珍借款後， 已由彭文珍清償完畢，特立此證明為憑」等文字，乃被告自 行繕打，王劉秀嬌、陳鏡文、黃進賢、黎世能只是簽名證明 自己借予彭國賢之金額，至於上列4人是否確實知悉彭國賢 向被告借款，仍屬有疑。其中編號11，被告陳稱是借款2萬 元予彭國賢以清償對清潔隊同事黎世能之借款，然黎世能簽 名證明自己借予彭國賢之金額只有6千元（卷第145、149頁 ），可見被告記憶與實情落差甚大。
⑺綜上，被告主張【附表一】即彭國賢向其借款141萬元，即系 爭抵押權一、二所擔保之債權，尚乏實據。進一步言之，系 爭抵押權一、二乃「最高限額抵押權」，即債務人或第三人 提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特 定債權，在最高限額內設定之抵押權，上開「不特定債權」 ，有待民法第881條之11、之12規定事由發生而予確定，不 特定債權確定事由發生後，猶待債務人與抵押權人進行「結 算實際發生之債權額」（民法第881條之1），準此，被告應 保留【附表一】各筆借款證據以待日後結算實際發生之債權 額。不論係被告欲對彭國賢行使抵押權，或被告欲優先於彭
國賢其他債權人受償，或阻礙彭國賢其他債權人參與分配， 均至關重要，衡情均無不妥善保留借款證據之理。然被告迄 今不能舉證，徒以：被告重視手足及心疼年幼孩子，故彭國 賢過世後始無意再保留借貸及代墊款證明云云，反置已概括 繼承彭國賢債權債務之年幼孩子在遭受第三債權人追償之風 險中（彭家祖產可能遭第三債權人拍賣），被告此一說詞實 難取信於人，反徵被告其實並無證據得以提出，甚至確信彭 國賢在外別無負債。
⒉至於被告主張【附表二】係其為彭國賢過世後、彭亘佑過世 後代墊款，原告彭詠純身為彭國賢之繼承人，原告2人身為 彭亘佑之繼承人，應於繼承遺產範圍內清償【附表二】代墊 款乙節，姑不論【附表二】內容是否真正，既係彭國賢過世 後始發生，自無可能是彭國賢向被告借款，即非系爭抵押權 一、二所擔保之債權範疇，本院即無續予審認之必要。㈢、反觀另案協議書，通篇文字明顯係由被告親筆寫就，與被告 管理彭亘佑教育基金之帳簿字跡相同。被告不爭執其與彭國 賢確實曾於94年12月25日簽署協議書（卷第153、155頁）， 即使被告辯稱此協議書內容並未實際執行，惟查： ⒈不論此協議書內容有無實際執行，被告與彭國賢簽署當時， 必已詳細討論、確認內容，並慎重請長輩（大舅徐勇宏）擔 任見證人，堪信協議書內容符合被告與彭國賢之真意及當時 現況。
⒉彭徐澄英過世後，留有遺產包括現金5,371,255元及股票1,03 0,616元，扣除支出1,024,102元、再扣除彭亘佑教育基金1, 600,000元、扣除退大舅500,000元後，淨額3,277,769元， 彭國賢與被告各1/2，可各分得1,638,884元，被告在協議書 上記載及計算甚明。若果彭國賢積欠被告借款債務未償（【 附表一】合計欠款141萬元），被告大可要求彭國賢立刻清 償，省去將來實行抵押權之煩累，然被告反而為彭國賢規劃 以40萬元再撥作彭亘佑教育基金，以130萬元作為定期存款 ，全然不要求彭國賢清償借款，亦無隻字片語附註待日後如 何處理，與常情相違。
⒊實則，協議書內容業經部分履行，此觀彭亘佑新竹國際商業 銀行竹東分行帳號係於94年12月28日開立（即簽署協議書後 第3日開立）且存款金額亦係200萬元即明（卷第235、289、 291頁）。本院審酌此筆200萬元其中160萬元係直接自彭徐 澄英遺產中撥出，意即被告本有其中1/2即80萬元權利，若 果非經被告同意，彭國賢單獨一人不可能為彭亘佑存入200 萬元，故被告徒以「不是以彭國賢、被告、彭亘佑3人聯名 帳戶」為由，辯稱協議書未經履行，過於牽強。況聯名帳戶
本就是銀行極不願意承辦之開戶方式，最終開立彭亘佑個人 帳戶即不足為奇。
⒋本院詳觀被告所擬就之協議書內容，充滿被告對彭國賢、彭 亘佑之親情，則毋庸置疑。被告願意以自身所能分配之母親 遺產與彭國賢一起為彭亘佑設置教育基金；被告願意以各1/ 2持分之不動產仍供彭國賢自住；在彭國賢過世後仍照顧彭 亘佑多年，有長姐如母風範。被告即使為彭國賢、彭亘佑操 心多年，然生死難料，遽然過世，方肇致本件訴訟及另案訴 訟，實屬無奈。
㈣、綜上本院審認結果，被告就其主張系爭抵押權一、二所擔保 之借款債權存在之舉證尚嫌不足。反之，原告主張彭國賢與 被告間設定系爭抵押權一、二之目的在於防範彭國賢因罹患 精神疾病，無法處理及控制金錢使用，為保住彭國賢之財產 同時保障彭亘佑生活所為，彭國賢並未向被告借款，較為可 信。從而，原告請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債權不 存在，為有理由，應予准許。
㈤、最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或 因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之1 2第1項第2款定有明文，且該規定為民法物權編修正施行前 設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第17 條）。彭國賢業已死亡，與被告間不可能繼續發生債權債務 關係，被告如未塗銷系爭抵押權一、二之登記，有害於原告 對【附件】編號1至4土地及建物所有權之完整，故原告本於 所有權人之地位，依民法第767條中段所有權妨害除去請求 權規定，請求被告塗銷系爭抵押權一、二之登記，為有理由 ，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 民事第二庭法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 書記官 曾煜智
【附件】
編號 土地/建物 彭國賢生前持分 彭詠純、彭亘佑繼承彭國賢持分 官美月繼承 彭亘佑持分 1 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 全部 彭詠純1/2 彭亘佑1/2 彭詠純1/2 官美月1/2 2 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 全部 彭詠純1/2 彭亘佑1/2 彭詠純1/2 官美月1/2 3 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 1/2（註） 彭詠純1/4 彭亘佑1/4 彭詠純1/4 官美月1/4 4 新竹縣○○鎮○○段000○號建物（門牌號碼：新竹縣○○鎮○○街000號） 1/2（註） 彭詠純1/4 彭亘佑1/4 彭詠純1/4 官美月1/4 （註）另持分1/2為被告彭文珍所有
【附表一】被告主張彭國賢向其借款明細表（即卷第141頁）
【附表二】被告主張其為彭國賢、彭亘佑墊款明細表（即卷第1 43頁）